2018浅谈正当防卫中的必要限度

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　　目 ; 录
一、　认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则……………………………1
二、　对正当防卫明显超过必要限度的理解……………………………………3
三、　第三人防卫的必要限度……………………………………………………4
四、; 国家、公共利益和财产及其它权利防卫的必要限度……………………6
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论 ; 文 ; 摘 ; 要
正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，本文笔者通过多年的社会实践经验和电大理论学习相结合，针对正当防卫中的必要限度略抒己见，主要从认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则，对正当防卫明显超过必要限度的理解，对第三人防卫限度的理解，国家、公共利益和财产及其它权利防卫的必要限度等四个方面对正当防卫中的必要限度进行阐述分析。笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。而正当防卫明显超过必要限度就是防卫过当，对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
关键词：正当防卫 ; 防卫过当 ; 第三人防卫 ; 其它权利防卫 ; 必要限度
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我国刑法第二十条规定“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任”。“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。因此，正确理解和确定正当防卫的必要限度至关重要，怎样把握有限防卫的限度，亦即正当防卫的必要限度标准是什么？“等量论”开始倍受推崇，即正当防卫行为强度小于或等于不法侵害行为的强度，则肯定不会过当，然而在具体工作中，防卫限度是无法用斗量或用秤称的办法来衡量二者的强度，这样难以实现正当防卫的目的，不能有效地制止不法侵害。[1]在司法实践中涉及正当防卫的案件形形色色，都有各自的独特性。不法侵害行为的性质和强度不同，防卫利益的性质不同，时间、环境和地点不同，侵、防双方力量对比不同等等，都会导致正当防卫的必要限度的不同，这就需要我们把握一个原则，具体问题具体分析，既有利于正确认定正当防卫的必要限度，又有利于鼓励群众与违法犯罪行为作坚决的斗争。本文结合所学知识和社会实践就正当防卫中的必要限度问题略抒己见，敬请指导老师及各位师长、同学不吝赐教。
一、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。如果不法侵害属于杀人、抢劫、强奸、爆炸等严重危及人身安全的暴力性犯罪，防卫行为的强度不论有多大，都应认为是实际需要的，既使造成不法侵害者死亡，也不存在过当的问题。如果不法侵害只属于一般的小偷小摸，一般的侮辱或殴打，则不需要采用重伤或致死的方法去防卫。如果不法侵害只属于轻微的违法行为，则不必采取正当防卫的手段去解决，否则，对一切违法行为皆广泛地适用正当防卫，可能给某些动辄行凶、随意杀人、伤人的人以可乘之机。[2]
二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。防卫的强度与不法侵害的强度应当是一种水涨船高的正比例关系，既不法侵害的强度大，防卫的强度应跟着大，不法侵害的强度小，防卫的强度也跟着小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题；在防卫强度大于侵害强度的情况下，如果没有造成重大伤害，虽可以认定为不需要，但不存在过当的问题；在防卫强度大于侵害强度且造成重大损害的情况下，也不能轻易地认定为过当。是否过当还应从不法侵害的性质、被保护的权利的性质以及不法侵害的缓急上来具体分析来决定。
三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。如为防止银行、枪、弹、仓库被抢，为防卫国家安全或公共安全，防卫公民的生命安全等等，而致不法侵害者死亡，也是必需的，不属于防卫过当。当然这不是绝对的，在特殊情况下，虽然防卫保护的是重大的合法权益，但若不法侵害的强度小，则不必致侵害者于死地；如果保护的是一个轻微的合法权益，则不允许使用重伤、致死的方法去防卫。如某甲为侮辱某乙，逼迫某乙跪下磕头，某乙就一刀捅死了某甲。又如某丙抢了某丁的一顶帽子，某丁就将某丙打伤致残，以上两种情况都不能认定为实际需要，而应认定为防卫过当。
四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。
2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这条规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。
在司法实践中，对此类防卫行为是否过当的问题要特别慎重，不能对防卫者提出过于苛刻的要求，不能轻易地认定为过当。尤其是在防卫者为了保护国家或他人的合法权益时，更要慎重对待。把握好正当防卫的必要限度原则，有利于进一步增强和提高公民与违法犯罪行为作斗争的积极性，促进社会主义文明进步，否则将会挫伤公民同违法犯罪行为作斗争的积极性，违背立法的意图。
同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
二、对正当防卫明显超过必要限度的理解
正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。正当防卫权利的客观条件是防卫人在防卫心态支配下实施正当防卫行为的客观因素的总和。它包括正当防卫的前提条件、防卫对象条件、防卫时间条件和防卫限度条件等方面。防卫挑拔、互殴案件，都不存在正当防卫问题。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。
根据不法侵害的紧迫性和危害性，可以把握正当防卫的必要限度，刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。这就是防卫过当。刑法显示出采纳“必要”说的观点，增加了“明显”和“重大”的规定。这有利于公民行使正当防卫权保护自己的合法权益。但在司法实践中，仍不易掌握必要限度之尺度。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
1、从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断，特别应注意时间（如深夜）、地点（如荒野、偏辟地）等对防卫限度的影响。