2018试论受贿罪的本质和构成要件及预防策略

9436445

　　【内容摘要】受贿罪的本质在于背离或者说是侵犯了国家工作人员的廉洁义务；作为其法定要件的“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上的便利，又包括利用与其有职务上的制约关系的他人职务上的便利，但不宜包括事前或者事后的职务便利；“为他人谋利益”既不纯粹是主观要件，也非单纯客观要件，而是两者的有机统一；“为他人谋利益”不应被规定为受贿罪的法定构成要件；建立健全证据采信适用过错推定的归责原则、社会信用评价体系和利益决策人与利益参与人事先隔绝制度等受贿罪预防体系。
;
【关键词】受贿罪; 本质; 要件; 预防
;
一、关于受贿罪的本质属性的再认识
关于犯罪的本质，我国学术界一般采用社会危害性标准说，进而认为犯罪的客体在犯罪构成的诸要件中最为决定犯罪的社会危害性。对于受贿罪侵犯的客体，学术界对其侵犯的同类客体即国家的廉政建设秩序这一点上，争议不大。成为热点的争议问题是其直接客体的内容及其表述，主要有以下几种不同的观点：一是国家机关的正常活动；二是公私财产的所有权；三是国家机关的正常活动和公私财产的所有权；四是国家机关的正常活动和国家经济管理的正常活动；五是国家机关、企业事业单位和集体经济组织的正常发展和公私财产所有权及社会主义经济的正常发展；六是国家工作人员职务行为的廉洁性。对于上述争议问题，从立法的规定来看，受贿罪属于国家工作人员利用职务上的便利实施的一种腐败犯罪。国家工作人员具有一定的职务，行使一定的职权，也必须履行一定的义务。国家赋予其职权不是让其谋取私利的，更不是便利其实施违法犯罪的，而是用于为国家、社会和公众服务的。就此而言，国家工作人员的职务是其服务于国家和社会大众的必要前提和基础条件，他理应严格依法并适当履行，廉洁从政，奉公守法。如果国家工作人员反其道而行之，即属于背离职责的行为，而这种行为无疑侵犯的是国家工作人员的廉洁义务：因为你是国家工作人员，所以不应当接受他人的利益；既然你接受了他人的利益，而不管是否利用职务之便为他人谋取利益，你的行为就属于不廉洁行为。显然，把廉洁义务作为受贿罪侵犯的直接客体，适用于所有的接受财物的受贿行为。至于受贿行为对其他社会关系的侵犯，本文认为并非必然：首先，受贿有受贿枉法与受贿不枉法，受贿枉法者无疑侵犯了国家机关的正常活动或者企业事业单位和集体经济组织的正常发展，但受贿不枉法者并不必然侵犯国家机关及相关单位的正常活动和发展，而仅仅背离了其廉洁义务；其次，社会主义经济的正常发展是任何一种经济犯罪都必然危害的社会关系，不具有犯罪客体的直接性和具体性，将其作为受贿罪直接客体的内容，无助于正确理解受贿罪的本质属性。何况，受贿行为并不必然侵犯着社会主义经济的正常发展；最后，在现代汉语语词的意义上，“性”字是一个非常抽象的概念，系性格、属性、归属、表现之义，权利义务关系并不明确，而刑法中的犯罪客体是一种以权利义务为内容的社会关系，将职务行为的廉洁“性”作为直接客体的内容与犯罪客体的本质似乎不太相符合。有鉴于此，本文主张用权利义务内容比较明显的“廉洁义务”代替“职务廉洁性”。如果这样，便可以认为，受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务，即国家工作人员廉洁奉公、不谋私利的义务。
既然受贿罪侵犯的是国家工作人员的廉洁义务，那么，何种收受行为才背离这一廉洁义务呢？对此，涉及到贿赂的范围问题。围绕着这一问题，学术界存在着“财物说”、“财产性利益说”和“利益说”三种具有代表性的观点。“财物说”认为，贿赂仅限于金钱或者可以用金钱计算的财物，而不包括其他利益，财产性利益当然也不包括在内；“财产性利益说”（又称物质性利益说）认为，贿赂及其他财物以外，还应当包括其他物质性利益，如提供房屋使用权、设定债权、免除债务、免费提供旅游、提供劳务或者担保、降低贷款利息等；“利益说”（或称需要说）认为，凡是能够满足人的物质或者精神需要的一切有形或者无形的、物质的或非物质的、财产性的或非财产性的，如安排子女就业、解决招工指标甚至提供色情服务等均应视为贿赂。学术界的通说系采用财产性利益说，即贿赂的范围除了包括金钱和可以用金钱和可以用金钱计算的财物以外，还应当包括其他物质性利益。但司法实践中还应当根据有关法律的规定作进一步的扩张解释。《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。据此，财物、财产性利益以外的其他手段也理应被包括在贿赂的内容之中。显然，如果仅仅根据刑法分则关于受贿罪的规定，贿赂仅限于财物，最多可以扩张解释为包括着其他财产性利益；但从上述不正当竞争的立法来看，还包括“其他手段”。所谓“其他手段”，应是指“销售或者购买商品”所使用的一切手段，都属于贿赂的范围。从受贿罪的在于侵犯国家工作人员的廉洁义务而言，接受任何不正当的利益都背离了国家工作人员的职务行为的廉洁义务。接受他人财物的行为背离了廉洁义务，接受他人财产性利益的行为也背离了廉洁义务，而接受其他利益的行为如接受性服务等，同样背离了廉洁义务。对此，刑法应将国家工作人员背离职务行为的廉洁义务所收受或者接受的任何不正当利益都纳入到贿赂之中。对于接受性服务等不能金钱衡量的非财产性利益如何作为量刑的根据，不妨根据行为人接受该非财产性利益而使他人支付的金钱为标准，或者依据行为人接受的非财产性利益的次数如接受性服务的次数在三次以上为标准，视其犯罪情节，综合认定。
既然受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务，那么，从理论上讲，只要将侵犯该廉洁义务的行为实施完毕，即构成受贿罪的既遂，而不管该行为是否对其他社会关系造成危害。至于如何认定该行为的实施完毕，刑法界存在着三种不同的观点。第一种观点认为，受贿罪的既遂，应从受贿人的承诺时算起，其中，索取贿赂的应从实施索取贿赂行为之时开始；第二种观点认为，受贿罪的既遂和未遂的界限，应当取决于受贿人是否实际收受了贿赂；第三种观点认为，受贿罪的既遂，应以受贿人为行贿人谋取了私利作为标准。基于受贿罪的本质属性，可以认为只要收受或者接受了他人的利益，其廉洁的义务和形象就会被现实地危害着。就此而言，受贿罪是以实际上的获取财物为既遂成立要件的结果犯。显然，第一种观点不适当地扩大了受贿既遂的范围；而第三种观点又人为地缩小了受贿既遂的成立范围，相比之下，第二种观点被广泛接受。一般来说，已着手于接受或者索取他人财物的行为，并且在实际上获得了数额较大的公私财物的，即对国家工作人员的廉洁义务构成了现实的危害，从而构成既遂；反之，行为人虽然着手于接受或者索取他人财物的行为，但由于行为人意志以外的原因而未获得数额较大财物的，则对国家工作人员的廉洁义务尚未造成现实的危害，从而属于犯罪未遂；着手于接受或者索取他人财物的行为以后，在获取财物以前自动中止其接受或者索取财物行为的，对国家工作人员廉洁义务的危害也因此终止，属于犯罪中止；为受贿的实施准备工具、创造条件的，如为索取他人财物而寻找中介人、介绍人的，等等，均属于犯罪预备。
二、关于受贿罪的构成要件
;㈠利用职务上的便利
关于如何理解“利用职务上的便利”刑法界主要存在着以下几种观点：第一种观点认为，利用职务上的便利受贿，包括利用本人职务范围内的权力，也包括利用本人的职务和地位所形成的便利条件，通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿；第二种观点认为，所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己职务范围内的方便条件，即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件，而非其他条件；第三种观点认为，利用职务上的便利，不仅包括利用自己职务范围内的权力，而且包括利用职务的影响而利用第三人职务之便，甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。很显然，上述第一种、第三种观点都把利用第三者的职务行为收受财物作为受贿罪处理，过于宽泛地理解了受贿罪的利用职务便利。受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪，收受他人财物或者其他利益只有 与利用职务上的便利具有因果关系，才可以称之为腐败犯罪。因此，受贿罪中的利用职务之便，应当是指行为人利用自己所担负职务的便利条件。利用他人职务之便自己收受贿赂，二者之间不具有因果联系，当然不背离其廉洁义务。就此而言，第二种观点较为合适，但也需要进一步明确和界定。“利用职务之便”，就是指利用本人职权或者地位所形成的便利条件，既包括直接利用本人的职权，也包括利用本人的职权和地位所形成的便利条件。所谓利用本人职权，是指行为人直接利用本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件，具有权钱、权物交易的直接性；所谓利用本人职权或地位形成的便利条件，是指利用本人在职权或者地位上处于控制、操纵、干预他人或者处于优势地位所形成的便利条件。在这种情况下，尽管行为人未直接利用其职权，却利用了其职权和地位形成的优势和便利条件，否则权钱交易就不可能实现。与直接利用职权所进行的权钱、权物交易相比，这种权钱、权物、权力与利益的交易具有间接性。
需要指出的是，利用职务上的便利仅指利用现在职务上的便利。而不包括利用过去或者将来职务上的便利。对于这两种情况下的收受他人财物的行为，外国刑法中有事前受贿与事后受贿罪的规定，但我国刑法尚没有这方面的规定。
㈡为他人谋取利益
如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位，刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”两种观点。前者认为，为他人谋取利益是指收贿人为行贿人谋取某种非法或合法的利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件，因此将其作为受贿罪的客观条件；后者认为，为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心里态度，属于主观要件的范畴。基于上述观点可以认为，从性质上讲，为他人谋取利益中的“利益”，既可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是正当的利益，也可以是不正当的利益；既可以是物质性利益，也可以是非物质性利益。因为刑法未对其性质作出界定；从其在受贿罪中的地位讲，“为他人谋取利益”既不可以作纯主观要件的理解，更不可以作纯客观要件的理解，应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说，不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思，还是客观上实施了为他人谋取利益的行为，都属于“为他人谋取利益”。具体而言，受贿罪中的“为他人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定：
首先，有确实充分的证据证明行为人确曾在事前承诺为相对人谋取利益的。在这种情况下，行为人明知其为他人谋取利益的承诺是对相对人给付财物的报酬，因此，不管行为人在实际上是否为相对人谋取利益，都完全符合现行刑法对受贿罪构成要件的立法规定。也就是说，只要有证据证明行为人作出过为他人谋取利益的承诺并基于此承诺而接受相对人的财物或者意图在为他人谋取利益之后再接受财物的，即构成受贿罪。当然，行为人作出的为他人谋取利益的承诺必须与所接受的财物具有因果关系。如果行为人作出的为他人谋取利益的承诺不是他人给付财物引起的，即非法接受财物与承诺没有因果关系，就体现不出受贿的权钱交易本质，从而也就不构成受贿罪。