2018清末对于西方狱制的接触和研究 ──一项法的历史与文化考察

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　　  近代国门渐开后，[1];国人对于西方典章文物探求伊始即涉猎其狱制，这是一件多少听起来有些不可思议的事。但其中缘故说来也颇简单。因为，诚如西人所说，狱制乃社会“文明”程度的镜子，彼时中国人既认西方为先进的典范，而狱制确系关乎社会哀痛的敏感处，则寻思对中国社会进行全面重整的志士仁人分心智万一于狱制，犹譬梁任公尚欲研究民法这类小课题，也系情理中事。本文欲就迄止本世纪初叶有关中国接触西方狱制的资料作一番爬梳，辨别其间的脉络，从此一事件上追述近世中国走向世界的心路历程。
   
  全文分为四个部分，第一、二部分缕叙迄至清末变法为止国人对于西方狱制的研介和引进，理出其间的线索；第三部分着力分析在此过程中国人对待异域文物的一些值得注意的特点和心态；最后，引申出“迁责杀父情结”这一论式，以为本文不算结论的结语。
   
  一、对于西方狱制的初步接触
   
  近代最早出洋游历而于西人狱制有所记载者，当推大名士王韬。此前容闳于一八四七年留美，至一九０九年成《西学东渐记》，并无有关西人狱制的载记。一八七０年春，清同治九年，去国两载的王韬重游英京伦敦，应邀往“碧福”（Bedford）参观新建监狱，观其规制，叹囚犯“屋舍既洁净，食物亦精美。狱囚获住此中，真福地哉。”在这篇不过百字左右的记述中，王韬还谈到了两件事。一是其时英制，牧师每七日往狱“宣讲”，“悉心化导之”。在归国后应丁日昌之邀撰写的《法国志略》中，王韬对此更作发挥：
   
  每值礼拜日牧师或神父入狱讲道，使狱囚咸集环坐，静听以化其顽梗之心，消其桀骜之气，……以视中国之牢狱，相去奚只天渊矣！此则犹有三代以上之流风善政欤。[2];这与后述一八九五年兵部郎中傅云龙在日本长崎参观监狱所见：“有堂，七日一说佛法”，[3];景异而理同。宗教教诲是所有西方监狱的成规，属所谓信仰自由的范畴，同时又是信仰不得自由的明证，英国自不例外。
   
  二是“狱囚按时操作，无有懈容”。[4];囚犯乃国家的奴隶，渊源也远，但由仅旨在“劳其筋骨”的纯粹奴辱性的劳役，渐变为藉劳动以求其输善，劳作不过是行刑的手段，却是十七世纪初叶以降，资本主义生产关系发展较早，诸如阿姆斯特丹、伦敦等西、北欧几个主要都市的产物，反映了由中世纪向近代刑制刑理过度的初期水平。王韬的这段记载表明这一制度已成“规制”，非当初随机性的作业可比，与同时的英人著述，正可相互观照。
   
  在《法国志略》中，王韬还对西人狱制有这样一个总的叙述：
   
  牢狱之制法极周详，刑无苛酷，待狱囚务极宽厚，日给饮食，岁给衣履，皆得温饱，无虞冻馁。
   
  在狱亦课以工作，视其所能，使之制造各物，或延艺匠教导，俾有一材一技之长，则出狱之后不致流为废民。
   
  总之，西人狱制，“诚良法美意也”！[5]
   
  从鸦片战争到光绪元年（1875年）的三十五年间，中国人亲历西洋的载记为数廖廖，诚如钟叔河先生所言，这段时期出国知识分子的“思想见解”，“除了容闳，只能数王韬了”。[6];王自称：“余之至泰西也，不啻为前路之导，捷足之登。”[7];就其对西人狱制的接触言，这并不是自吹。士大夫多胸怀大志，于此道不屑，乃至惜墨如金，否则，当有更多载记让后辈猜详了。至于说“狱囚获住此中，真福地哉”，不免是基于当时中国人的生活水平，两相比较后的“匪夷所思”了，“获住此中”的英国囚犯肯定不会做如是观。美国汉学家柯文论及于此时即曾指出：“在十九世纪的欧洲，是否有那么多的监狱符合王韬理想化的标准，是大可怀疑的。”[8];其实，不仅在十九世纪，即在二十世纪，这样的监狱也只存在于天堂。美国著名法学家哈罗德伯尔曼即曾感慨：“我们的报纸和学术著作中充满了关于我们国家的审前拘留制度、依靠公诉人和被告之间的协议而处理案件的制度以及监狱制度的报道和论述，它们表明了这些制度的荒唐可笑，丢人现眼。我们好象又生活在查尔斯狄更斯的时代。”[9];可见事情不是那么简单，否则，呼吁狱制改革的舆情也就不会如此“一浪高过一浪”了！
   
  七年后，李圭以工商界人士身份“环游地球”，首航赴美。一八七六年八月，清光绪二年六月十五、二十一两日，李圭在费城分别参观了轻、重罪监狱和“儿童习正院”（即后述戴鸿慈往访的“爱尔米拉教养院”），凡所记约四千言，不仅屡叙其设施、处遇、囚犯劳作等项，并考其狱理与刑罚伦理，深感“外国监狱，迥异中华。”比诸其时大清朝的囹圄，他所见到的外国监狱，
   
  第一务取洁净；第二饮食调匀；第三作息有序；第四可习技艺；第五则其总管、司事，一切体贴人情，处若父兄之于子弟。故凡游览其中者，非特不觉其为监狱，即犯人监禁日久，亦忘其身在监狱也。[10]
   
  李圭于此不住赞叹：“法至善也，恩莫大也”！“法良意美，于斯尽矣。倘有仿而行之，殆将真以囹圄为福堂也”！而究其根本，一言以蔽之，盖因此时指导西人狱制的乃是主张“化人为善”的刑罚哲学。李圭本诸儒说，更作伸衍，谓“人固不皆上智，而亦不皆下愚。为民上者，孰不欲举一世皆为良民哉！”[11]综审其论，令人惊讶的是，在这个异国的外行笔下，西方自十八世纪中叶至此一百年间狱制与刑制改革的理论主张的俗世落实，竟然基本备此。
   
  同年，在嘲骂声中出使欧洲的郭嵩焘，赴欧途经香港，往访监狱。饶有意味的是，这位近代中国的首任驻外大使，于其出国第一站参观的头两个项目便是学校与监狱，且后者乃系殖民当局应其所请而安排的。其至锡兰，亦往访佛寺与监狱。其时，港狱虽行英制，但不少地方依然保留野蛮残忍的中世纪狱规，亦即早在整整一百年前即遭约翰霍华德等人道主义改革家们猛烈抨击的诸如运石、运铁球和转铁轴，以及鞭笞、锁铐、刺颈等竭尽侮辱、凌虐囚犯之能事的把戏。如所谓的“转铁轴”，即为在囚室设一铁轴，令犯人每日以手转动，“日运万四千转，有表为记，不如数者减其食”。而所谓“运石”“运铁球”，即令犯人每日将一定量石块或铁球从此处搬往彼处，再从彼处搬回此处，循环往复。此类恶役，向为世所诟病，英国本土，已渐次废弃，而在殖民地犹用，这恰恰是殖民者的恶德，翌年郭氏在英国本土所见狱制，特别是其劳作制度，便与港狱有别。上述王韬的见闻亦可为证。不意郭氏竟“六经注我”，认其“所以劳其筋骨，导其血脉，使不至积郁生病，规模尤可观也。”西方因有近代文艺复兴以还的思想启蒙、人文思潮的洗礼，经三数百年的社会调适，其时正渐入佳境，但在殖民地尤行旧法，这是典型的双重标准。东方向西方学习，历百余年，学犹不逮，哪有反思的余裕，所以直到这个世纪的八十年代才有“东方主义”理论行世，也就怪而不怪了（不过，冬烘者以此遮羞，又当别论）。
   
  话说回来，郭氏出使三载，就其日记所载，共参观东、西狱七所，载记狱制处共九则，近约万言，是沈家本变法修律前所有出洋人士中于此费墨最多者，也是汉语文献中最早介绍以“侯尔德”（约翰霍华德）为旗帜的西欧狱制改革与“万国刑法监牢会”的材料，所谓择善不避巨细，于此可见。关于“万国监狱会议”，郭氏的日记中有如下记载：光绪三年六月十八日，“瑞典、挪威公使爱达华达摆柏”致函郭氏，相告以将于一八七八年八月在“斯多克火恩”（斯德歌尔摩）召开大会，“愿中国亦谴官赴此会”。郭氏因而奏陈清廷，“度其会议，必多有可纪者”，“请派员赴万国刑法监牢会”，终于促成一八九０年清廷首次派员出席在俄国首都彼得堡召开的第四届“国际监狱会议”。[12]
   
  清末总理各国事务衙门成立后，以派员游历外洋作为“洋务”之一。光绪十年，因御史谢清源的奏请，乃大规模组织这项活动。十三年，经考试遴选，御笔圈点，兵部郎中傅云龙等十二人赴日、美及拉美的秘鲁、巴西等国考察。一八八七年，光绪十三年秋，傅云龙在日本长崎参观监狱。近代监狱学所谓“禁锢监”、“惩治监”的最早中文介绍，即见于傅氏的当日日记。傅氏的日记对斯时日本监狱的种类、囚犯的劳作和教诲等，略备大概。一八九三年受地方资助出洋的黄庆澄在日游历期间亦曾访问司法省“问刑律”，有关于“重惩役”、“轻惩役”，“重禁狱”、“轻禁狱”，“重禁锢”、“轻禁锢”等日本刑罚种类的记述。[13]
   
  距郭嵩焘首任出使后十五年，一八九０年一月，曾受曾国藩“赞赏不已”[14]的薛福成离沪出洋，出任英法义比四国大使。在欧四年半，“用心竭力”，所写日记凡数十万言，涉关西人狱制处共三则。其一记法京巴黎“伯列藏麻寨”狱，详述其建筑、罪犯分类、处遇等。其中一项，颇堪玩味，即囚犯“工作之赀，悉归本犯，不充公款，俾自购食物，甚有积赀者。”此与一度流行并在某些国家仍然流行的“罪犯乃国家的奴隶”的观念，甚相径庭。不过，此一“工作之赀”不会太多，“悉归本犯”更是象征性的，除去各种扣除，犯人得多少，只有天知道。这是彼时西人的狱制使然，薛福成光听介绍，哪里知道底细；其二记英国监狱状况，并本英国刑治实践，认为减省刑罚而民知耻，发春秋大义。[15]
   
  另外，据日本法政大学史料委员会编辑的《法政大学史料集》第十一集：《法政大学清国留学生法政速成科特集》（东京，1989）记载，在此速成科学习的中国留学生曾往访日本监狱，见习日本的司法制度等。在清末的变法修律活动中，流日学生出身的曾发挥过重要作用，其中即包括法政速成科的毕业生。这些曾为清朝举人状元的毕业生回国后有不少从业法律实务或教研，可惜缺乏资料，不知是否有人曾对日本狱制情况作过介绍。[16]
   
  沈家本在“与戴尚书论监狱书”中曾叹，监狱学作为一“学”，“中国从未有人讲求此学”。此言不虚。当其时，经义之论占据了士大夫们的全部心智，“律学”尚且为世所不屑，“自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，”[17]更无论其下焉哉之狱事了。监狱学研究在中国之凋敝，于下列事实可见一斑：一九五七年法律出版社出版，由国务院法制局法制史研究室李祖荫、杨清源、汪国堂三位先生编辑的《中国法制史参考书目简介》，于“监狱囚政类”仅收书目四种，即《提牢备考》（清赵舒翘编，1885年刻本）、《恤囚篇》（清周馥著，1891年刻本）、《辛辛提牢笔记》（清白曾著，1901年刻本）、《监狱解蔽篇》（清吴承仕著，1911年刻本）。其中，《辛辛提牢笔记》是作者任提牢主考时所作关于狱职的笔记，于书后附“外洋监狱考”，简述英美两国狱制概况，或可算作对于狱制的“比较研究”。虽较上述游记类的日志具学术气，但亦干巴得多。真正成规模的学术意义上的研究，还是起自沈公家本“更张”改制之时。
   
  二、沈家本狱制改革期间对于西方狱制的系统研究
   
  乙已年（1905年，清光绪三十一年），为“预备立宪”，清廷派“五大臣”出洋“考察政治”。其中之一的戴鸿慈将“日行所记，凡十二卷”，悉行整理为《出使九国日记》，于光绪三十二年十二月交由清政府农商部工艺局印刷科印出，除缕记美、德、奥匈、俄、意的政制设置、风俗人情外，并多处载述彼国狱制情形。据日记，是年十二月二十四日，戴等首在美国“尼布罅士加”（内布拉斯加）“往观监狱”，记其规模、警戒、劳动、饮食、费用以及男女囚犯的不同处遇等项。观囚室“床、桌、盥　之具毕备，且有电灯”，叹“其食所亦洁净”，女牢“则尤清洁，几于客店无异矣”。由其记述可知，其时该狱囚犯习艺项目不过“男犯皆于此作笤帚”，女犯“则皆课以针黹缝缀之事”。戴发议论说：“监牢非以苦痛犯人也，束缚其自由而仍使之作工，故西人有改过所之称。”“今所见农务、监狱种种，皆可为吾国模范，何幸如之”。虽有圣人明刑弼教的教训在，但国人旧俗多认狱乃“恶地”，智者所不为，而“徒”乃“奴”也，即役使之侮辱之，这有钦定的唐律疏议为证；[18]狱既为行“徒”之所，苦痛乃至凌虐囚犯，自是应有之义。因此，此刻这位清廷大臣的此番议论，颇不容易。[19]
   
  翌年（丙午正月，1906年）一月十五日，戴一行参观刑制史上著名的爱尔米拉机构，戴称之为“改良所”，并径解为“顽童学堂也”。在这则记述中，戴氏从中国人的视角，记录了一则重要的资料，即此“顽童学堂”中被囚者，“大多意大利、犹太、中国之人为多耳”，“入此者美人绝少”。此前三十年，即一八七六年，郭嵩焘在香港监狱参观亦看到同类现象。据其光绪二年十月二十二日的日记，当其时，该狱“所收系有西洋人，有吕宋及印度人，通计三十馀名，而中国至四百七十四人。”纵有人口基数因素在内，这一比例也是颇堪玩味的（据郭氏日记，其时香港人口十三余万，西人即有六千）。[20]本世纪三十年代前后，文化冲突与犯罪的关系是美国犯罪学界的热门话题，索尔斯坦塞林教授轰动一时的《文化冲突与犯罪》，即于此间问世。[21]十九世纪后半叶逐渐兴起的文化人类学的田野调查方法影响及于在美国本为社会学分域的犯罪学界的有识之士，自为此书的产生提供了学术与方法论的背景，但根本的原因还是因为十九世纪中叶以降，在这个崇尚平等自由的国度中，各归化民族、种族实际上的不平等与强烈的种族歧视，以及由文化间的差异所造成的误解，导致了尖锐的社会矛盾，化解不足，强势民族又过于肆无忌惮，弱势集团告天无门，自然诉诸越轨行为，美国社会遂犯罪浪潮汹涌，而最后实际成为替罪羊的总是弱势集团。因此，虽然迟至三十年代此类问题始引起社会学与犯罪学界的关注，但病根实已久矣。一九０六年中国人的这则记述，可为一例。[22]
   
  同年二月十九日，戴等由美入欧，在德国柏林观访重罪监狱，所记备极详细。对狱内宗教活动，记述尤详。对此实行独居制之德式监狱，戴氏于叹羡之余又颇多疑惑：
   
  闻卫生家言，监狱独居之弊，足使犯人积久而成心疾或风痫。顾此不之忌者，何也？勿亦以作工、授课之足以束缚其心思，且时见牧师若管理人，故与常所谓终身墩禁者异耶？[23]
   
  戴氏不知，现代欧美所谓“独居制”，乃新教（尤其是清教的浸礼派各宗）伦理的产物，强调天助自助原则下通过灵魂的孤独煎熬和冥思式的忏悔以求得心灵的觉悟与解救。由于此制滥觞于英国，却形成于美国教友派的倡设，其后期的实施者虽秉有其制却无教友派会众的奉献与仁慈，故虽有一副公谊会的道德主义面孔，并有清教徒的自虐成分在内，却无其实质，“好人”门的一相情愿！姑不举熟知的马克思氏对此的批判，[24]十九世纪三十年代，两位欧洲记者即有如下评说：“这种旨在期望得到好结果的试验，对大部分囚犯来说都是不幸的。为了改造他们，他们被完全隔绝，但这种隔绝……已超过了人类的忍受力；它不停地、无情地摧毁着罪犯。这不是改造，而是谋杀。”[25]十九世纪伟大的英国作家查尔斯狄根斯在《游美札记》中秉持强烈的人道主义悲悯情怀，也对此进行了尖锐的抨击。[26]因此，独居制之被取而代之，实是狱制演化的必然。清末狱制改良时所仿建西式“轮辐式”或“放射状”新式监狱，即上述李圭在美所看到的重罪监狱，也即“五大臣”之首的载泽《考察政治日记》中所述比利时那种“建高台于中央以了望，分道列室如菊瓣”的监狱模式，即为实行此制所设，倡导于杰里米边沁，而大行于欧美，着力晓谕权力的可见性与勿须证实性，实已新而不新了。取法乎上，仅得其中，况乎仅取其下？！[27]
   
  载泽《考察政治日记》于英、比、法狱制亦有记述，唯极简略。不过有一段却很有趣，即访问比利时监狱时，“习工艺之囚者，见客过，皆起立为礼，有愧色”，这位获赠剑桥博士学位的清廷王公由是感慨，“即此可以觇泰西国民之程度矣。”他老先生不知，这也是彼时西方所谓新狱制的新规矩之一，属强迫性的规范，犹现时吾土劳改场犯人乃至工读学校中学生见参访者之起立与齐诺“首长好”乃纪律，哪里是个什么上纲上线的“国民程度”呢？！“好人”们访问监狱，被访囚犯的感觉，其实是类似动物园内的畜生的。我说这话的根据，来之于我本人的直接与间接经验。真是“考察”“考察”，考且不易，察更难矣！话说回来，当其时，载泽以王公之贵，尚且兢兢业业，就考察所得，每日一记，后世不肖，能逮其于万一乎！[28]又上述郭嵩焘氏访香港监狱时，亦有此类评语。如囚犯在“禁锢室中，启外牢门扬声喝之，皆起立，当门垂手向外”，郭称此“节度整齐可观”，亦属士大夫所谓“深明大义”之论。[29]
   
  同年，董康自日本考察监狱归，撰译《监狱访问录》、《调查日本裁判监狱报告书》以及《狱事谭》等，对东邻日本的半西化式狱制进行了详尽的介绍。其《监狱访问录》，凡“总论”“各论”两部共二十一章，是清末改制变法时产生的重要法学著作。沈家本在为《监狱访问录》所作的“序”中，借他人耳目，揉春秋大义，阐一己之狱理，而以“仁忍”“感化”为狱事作结。其卓识为后世所不逮，其比附荒谬亦彰然无掩。其以“泰西之论”“而证之于古者”如：
   
  囚人运动场，既古人游观之意也；衣食洁而居处安，即古人　里之意也；有教诲堂，以渐启其悔悟；更设假出狱之律，许其自新，又古人幽闭思衍，改善得原之意也。
   
  职是之故，
   
  大凡事理，必有当然之极，苟用其极，则古今中西初无二致[30]。
   
  就狱理言，近世西方于狱内设运动场，以明文的法律形式，保障囚犯的基本生活条件，都源于一个基本的前提，即人权的理念，而以所谓法制或法治一言以蔽之；至于假释，纯为行刑技巧，其于刑罚经济的寄托远甚于对于“幽闭思衍，改善得原”的祈盼，以获释者不致重犯为最低也是最高的行刑理念，是刑务家们于无可奈何中的“较不坏选择”。而最深层的原因则是西人以人性恶为一切立论的前提，对人不作无人性基础的奢望，更不会如中世纪教会那样尽做“存天理，灭人欲”的好高骛远之举。
   
  事实上，与沈氏同时的涂景瑜在日本帝大法科读书时所作《中国监狱史》即说：
   
  今之言改良狱制者，动谓宜仿照日本，或云当参酌英、德、和兰诸国法制；非侈言分房之美，即妄夸阶级之良。窃谓师彼之长补我之短，原无不可，如曰他国狱制皆臻完美，吾国当一一仿行之，瑜则未敢随声附和。盖东、西各国今日之集治监、拘置监、惩治场，皆可采取吾国古代监狱制度之精神而标以新名词也！[31]
   
  当其时，“事穷则变”，为改良确实落伍而兼野蛮的刑制与狱制，他们于大力采用西人“新型”狱制的同时，又不失对于改革所向的那个伟大传统的一往情深的信心，可歌可泣！不仅如此，其为使改革畅行而于传统中深溯资源的良苦用心，既仁且智；那一份带有知不可而为的悲愿色彩的挣扎，可叹可泣！因此，虽有牵强之处，但比诸后来打劫儒家营垒的西化小生，自有其悲悯所在，对此，我们后来人应如陈寅恪先生所说，怀持“同情的了解”，设身处地体谅先辈的那一份苦心。另一方面，东西古今，在具体的典章文物层面，其间的差别何止天地，但在人类精神的至大至精处，确实乃相通相和相休戚的。因此，丙午年间他们的那份感受也就错而不错了。
   
  光绪三十二年，法部郎中韩兆蕃呈请赴日考查监狱，获准后先于江浙一带考查中国狱政及在华西狱状况，后赴日本东京、横滨等地，凡考查监狱十一所，归国后编成《考查监狱记》一书，光绪三十三年由商务印书馆出版。全书分内编、外编和附编三部。内编主要收录中国江浙、上海各地的传统旧牢与西式新狱的考查报告及照片、图影和建筑图式二十帧。外编收考查日本十一所监狱的记录及各狱建筑图式，并有自撰长篇《考察日本监狱禀》，详记各狱的设施、制度和费用等巨细，指盼“我国异日从事建筑新监狱，或可为据焉”。特别值得一提的是，这位三品郎中还在禀文中提出了“法权之独立”的问题。日本由得川时代的“刑狱惨虐，甲于东西”，至“痛领事裁判权之足以弱国”，乃奋发改制图强的历史，深深刺激了清国士大夫的心。在日期间，小河滋次郎每日为讲监狱学三小时，历时一周，绎为中文，“得万余言”，收为附编。此外，附编尚有三份文件：《日本监狱章程》、《上海英国监狱章程》和《上海工部局监狱章程》。考诸后来中国出版的各种《监狱学》，从体系结构、课题选择到价值评判，处处可见小河氏的影响。中日一千三百年的文化交往，至此，真可谓三十年河东又河西了。迄止辛亥，不仅日本监狱法、比利时监狱法、意大利监狱法等均译成中文，日人京江廷著《监狱要书》、谷野格著《监狱学》亦均译成中文，分别于一九０五年和一九０六年印行。光绪三十四年，京师法律学堂始设监狱科，日人小河滋次郎受聘主讲“监狱学”，其《监狱学讲义》及著者之参与清末修律，更是此行同道尽知的。此外，此时译介的尚有小河氏的《狱事谈摘》、《狱务览要》以及由日文转译的《独逸（德意志）监狱法》。[32]更早一些的，据《江南制造局》所载书目，供职江南制造局的英国传教士傅兰雅曾译介国五种西方法律著作，其中包括《比国考察罪犯纪略》，笔者未见其书，不得其详。中国人自己撰述有关外洋狱制的专著，除上述《星星提牢备考》和董康氏著作外，尚有光绪三十四年嘉定教育会印行，王元曾编著的《日本监狱实务》。
   
  这里有一则资料，向不为人注意，其实恰是辛亥前国人庋集外洋狱制资料最真切的部分。一九一０年，第八界万国监狱会在华盛顿召开，清大理院奏派金绍城、李芳为专员，王树荣为随员，法部奏派许世英、徐谦为专员，沈其昌为随员，分途与会，并考察欧土各国监狱及审判制度。除一八九０年后清政府派驻在公使就近与闻各届会议，此为近世中国正式组团参与大会之始。金李诸公先美而欧，许徐一行先欧而美，近代研究监狱学有成就的王元曾此时不名，乃自备资斧，随许徐之后，由俄而奥、德、意、瑞士、法、比、荷、英，考察各国狱制。民十一年，王元曾编定，京师第一监狱印行的《考察各国监狱制度纪要五种》，收录上述诸员的考察报告、译述共五种，即：1．《第八次万国监狱协会报告书提要》（王树荣撰）；2．《第八次万国监狱协会报告书原本》（金绍城、李芳著，王树荣笔述）；3．《考察各国监狱制度报告书提要》（王树荣撰）；4．《十五国审判、监狱调查记》（金绍城、李芳著，王树荣校录）；5．《各国监狱制度译略》（金绍城、李芳译，王树荣笔述）。上收各书，此前曾由太原监狱以单行本印行。笔者私揣，此五种可能均出于“随员”王氏之手，虽正式合刊于民国，实为清时产品，故一并录此存目，供同好者研用。就此材料来看，现时监狱学界对于国外狱制的了解，庶几与彼时持平。
   
  三、近代接触和研究西方狱制的特点与心态
   
  清末接触和研究西方狱制，一如其时之修律变法，起于被动，迫于形势，“事穷则变”的应激多于法制与狱制本身的渐渐演生性的自觉发展。蔡枢衡先生在论述清末中国刑罚体系的近代化过程时即曾叹息，从传统的五刑体系转变为现代以自由刑为中心的刑罚体系，“主要并非中华民族群众的个人自我觉醒，而是当时中国社会半殖民地化在刑法上的反映”。[33]此不独中国，近世西方文化呈绝对强势，晚起的所有非西方文化圈社会无不受其影响而被迫被动急切应对。因此，清末有识之士于从事救亡图存大业时分心智万一于狱制，其着眼效法者不仅为先进的英法德荷等西洋国家，亦多取径变法成功的东洋，后期更甚，大抵只要认其为先进，属治病强身良药，即行服饮。更因地理、文字之故，多假道日本学取西法，因而其所效尤的西制，就不免有所折扣，如同假道苏俄取获的马恩多少羼杂些帝俄专制味。[34]钱穆先生说晋人研习佛法时的心态是“广大宽平的胸襟”，“静深圆密的态度”。比诸魏晋南北朝，清末因遭遇“文化破产”的“五千年未有之大变局”，列强环伺，存亡绝续，变法图强心切，因而对引进的西制多不及细细消化，欲在器物与制度层面全盘照搬，却无相应的理念与之呼应，客观上亦无此从容，故虽有开风气之效，却无长久之功，再好的西制也就走样了，这“静深圆密”便甚难做到。“中国文化真厉害，西洋好东西来一样毁一样”，《围城》人物的这句话，不完全是钱锺书先生在打趣，而实有其凿钠不投者在。
   
  同处东亚，但日人仿效西方好比换穿一件新衣，中国则如饮食服药，自然急就不得。病急乱投医，是拿自家性命撞运气。清末民初所建的西式新狱无例外均采独居制，可这独居制是个双刃剑，用者但知其利，不谙其弊，更不懂此制须有相应的教友派教义以为配合才能见效，便只能获其弊而不能用其利了。即便欧美奉行此制，如无新教教义为其精神并有秉持高尚奉献人格的人员来执行，亦是枉然。美国新教各州在教友派被迫退出狱政后，虽仍行独居沉默制度，而狱制状况却一糟不可收拾，便是最突出的例子。在一八八五年召开的国际监狱大会上，菲利严辞谴责独居制是本世纪最大的错误，岂是偶然。而且，此制与格外讲求和合，极其注重集体生活样法的中国传统有悖，硬要毫无损益地搬用，学得的其实只是此制的残虐一面。为此，虽欲以佛教态度行“感化”，算是从传统中找一个与之配套的支撑因素，甚至释、老、耶、回与约翰．霍华德“诸教”合一，责导犯人面壁忏悔，向隅输诚，无奈中国人的宗教心多为现世现报的授受，没有原罪观念，既不可能产生救赎的动机，也就没有形而上的悔罪，纯精神的向上提升。当严重的不公正、残酷的人压迫人已成充斥社会的普遍现象，在传统社会担当道统角色的政体已腐败不堪时，现有的一切教义都只会启人不平，唤人觉悟，导人造反，独求囚犯输诚而做“良民”，他们除了高压之下养成普遍的虚伪外，哪里会心服。清末始设而延用于民国的监狱教诲堂之形同虚设，是一例也；近几十年来要求囚犯热爱社会主义制度而做社会主义“新人”的教谕之如同泥牛过海，乃二例也。
   
  况且，即便是当年美国教友派会众与闻狱制时，也只是减轻了原有狱制的残虐，其一旦退出，虽仍行其制，而终不过是以一种新的残虐取代旧的而已。至于宗教教诲的效果，从来证明成功的证据少，证明失败的证据多。这一切说明，就狱制领域而言，宗教的最大可能只是给心藏一丝不灭圣明的囚犯一点心灵的寄托和精神的慰藉，治者明乎此，以为利用，便属上智。清末民初的中国目睹西洋东洋的厉害，急起直追情切，复不明底蕴，真诚加上天真，便做了个“豆腐三明治”。相反，同时仿效的监禁、戒护乃至劳作制度却畅行无阻，实因其与传统中国固有的“管”人和“徒者，奴也”的理念相合。自由刑被称作徒刑，是很说明问题的。[35]
   
  在一九三０年的《中国民族自救运动之最后觉悟》和一九三七年的《乡村建设理论》中，梁漱溟先生两度伸说，作为生活样法的“态度神情”，决定着“天下大事”，
   
  实为生活习惯的核心；而法律制度不过是习惯的又进一步，更外一层。自其人之态度神情以迄社会之习惯法律制度，原是一脉一套，不可分析。法律制度所以为活法律制度而有灵，全在有其相应之态度习惯；虽视之无形，听之无声，其势力伟大关系重要固远在形著条文者之上。但中国一九一一年革命后则徒袭有西洋制之外形，而社会众人之根本态度犹乎夙昔之故，相应习惯更说不上。所以当共和成立之后，十多年扰攘不宁。[36]
   
  以漱溟此论回视辛亥前学取西方狱制的实践，亦为中的辟论。
   
  就过程来看，前期对于西方狱制的接触多为随机零散性的见闻，现象、事实的载述。不仅外洋监狱的典章建制、构造设施，囚犯的教育教诲、作业起居，医疗保健等现象都悉心考录，而且连囚犯月年饮食的种类与多寡、衣饰色样，亦且巨细备详。早期如郭嵩焘薛福成等访狱札记，都极为详尽。如光绪三年（一八七七年）八月十三日，郭嵩焘参观“何罗威”监狱，有如下日记：
   
  囚日三食，皆面具（具面），惟午食有肉，有汤，有番薯，大率日费四佩宜（月食十施令）。通计囚一名岁费三十六磅，狱中一切费用皆包括无遗。每日五点钟起，六点钟早饭，上礼拜堂，九点钟工作，十二点钟午饭，二点钟工作，六点钟晚饭，七点钟在房课晚工，晚上九点钟看书，十点钟睡。
   
  翌年九月，往观英格兰“科尔登山”监狱，对于该狱的宗教教诲有如下日记：
   
  其礼拜堂听讲：凡已定罪名，为高台次第列坐；而下一层为木间，前为阑干；每人一间，敞其门可以外视，而外人皆不及见之；为其罪名未定，故为隐蔽之，以养其廉耻。[37]
   
  光绪十七年十一月二十七日，薛福成参观法国巴黎的“伯列藏”监狱，作如下日记：
   
  屋巨墙坚，内外两重，中隔复道，外施铁门，有兵守之。其中为巷六条，每巷楼三层，每层有房七十间，其房宽约六、七尺，长一丈二、三尺。有教士讲经之台，适居全狱中间；而六巷之首，环列台外，每七日教士唪经，则开巷门，使狱囚得听焉。
   
  各犯日凡三餐，有面包；每七日与肉食二次，每次牛肉约一斤有半。房中有窗户、床衾、厕所及一小桌，门外有锁，有洞以递饮食而便监视。每日必令出步片时以得天气。[38]
   
  凡此种种，均为具体事项的考录，不厌其详，用心良苦。
   
  后期多为对于西人狱制的整体考查及其狱理的研索，至沈家本变法改制时已然可观。其时，不仅外洋狱法已有几种译本，外洋的监狱学著作译本亦有印行，而且，犹为可记的是已有国人自己撰述的专门介绍外洋狱制的著作，其在绎介异域狱制狱理的同时，并进而与“明刑弼教”、“仁忍感化”等德治主义传统相比附，以求相互发明，祈使人心接纳无凿，以得别开生面的效率。根据中国政法大学图书馆编《中国法律图书总目》及《民国图书总目法律》卷，迄止一九四九年，有关狱制的各类中文著译、资料，共一百五十余部，汰芜存精，举对后来同道有参考价值的，如孙雄、赵琛、王元增各自所著《监狱学》，王元增、董康等编译外洋狱制论著，无不在求有资实用的同时进求对其狱理的理解，后期的著作愈多发挥，寻沿的还是这个路子。惜乎这一发展为政治所打断，以致几十年后又一切从头开始，真因应了孙隆基教授“向后倒退到革命”那句话。现在研究狱制的，不如沈家本的见识高，更不用说那一份文化承担的自觉。仅此一事，亦可彰近代中国学术遭受摧残于一斑。
   
  但凡外洋的，必是好的，自亦是应予仿效的。这是清末接触和研究西洋狱制狱理的基本文化心态。这也是思维的一种强制性比附，是弱势文化面临强势文化高压时的必然，与十八世纪伏尔泰等欧土人士的礼赞“中国文明”不全是一回事，与时不时都有的那种崇洋得厉害的假洋基小生更是风马牛。另一方面，强压必遭反弹，所以，同时也就有拒斥心理，为使拒斥有据，遂多比附古狱制，从代表自家资源的古狱制的武库中找寻抗战的兵器。倘能理性从容于此，或可老树开新花，而得诸如林毓生氏的所谓“创造性转化”。[39]可这说来容易，做起来就太难了。前举涂景瑜氏可为一例。“转铁轴”的恶设被郭嵩焘赞为“所以劳其筋骨，导其血脉，使不致积郁生病”的善行。即令务欲“甄采中西”的沈家本，有时也不能超脱。但这不是说全没有鉴别的眼光。光绪二十九年四月十九日，西历一九０三年五月十五日，钱单士厘途经伊尔库次克，有关于旧俄西伯利亚流放地的描述，谓“西伯利亚监狱者，世人记载，待遇囚犯之残忍，举世无双，不忍卒读。而据当局者言，则曰待遇之亲切，无异父兄之待子弟。其信然耶？但愿所言不谬。”[40]郭嵩焘亦于日记中述及西伯利亚流放地，谓“即此亦见俄国政刑，不及欧洲各国远也。”[41]前引法部郎中韩兆番在《自请出洋考察监狱呈文》中就写道：此行旨在将彼土监狱“制度名称、权限规则一一确查，何者彼不及我，何者我不如彼，参互咨考，笔之于书，庶几条理明而优劣亦见”。[42]凡此，都是以分析的态度、比较的眼光、宽和的胸襟、理性的措置，理解、看待和应对外间事物的，反不若后来有些人之前倨而后恭或恰恰相反。
   
  另一方面，用道德化的眼光，经由一个先验的罪孽的预设，然后居高临下地发悯人之论，也是其时所有士大夫对待罪者与罪性的共同心态，或者进一步如杜尔凯姆所说，是“制度”与“法律”等规范赐予所有循规蹈矩者，因目睹“犯上作乱”的后果油然茁生，却又竭力掩饰，因而反更彰显的，带有成就感的沾沾自喜与侥幸。因这心理总系人类恶的一面，故为逃此可能导致自愧的自觉，其流露便愈益以道德的面孔出现。前述各位士大夫，均为罪者对立面的“有成就者”，这种道德化的论述当然在所难免。载泽、郭嵩焘见囚犯“起立为礼”，便称叹“节度整齐可观”，是典型的“好人”对“坏蛋”的嘉许，极而言之，也可说是治者对被治者的满意。李圭叹西狱洁净仁爱，“即犯人监禁日久，亦忘其身在监狱也。”此若属实，恰是狱制的精妙压迫导致的人性异化，属现代狱理所要竭力避免的监狱使被囚者“心志沉缓”，亦即戕害人类心灵的恶处，李圭等是不可能有这份体贴的。至于薛福成在谈到西人的刑罚心理时，述及中西刑罚伦理与刑罚心理对于“公罪”与“私罪”的不同评价和反应，举例说：“即如法前兵部尚书布朗热，谋为法国君主，事败出奔，而法人之讴思者至今未衰，并不斥觊觎之罪。欧美诸国若此类者，不胜枚举，此不知《春秋》大义之故也。”如此，则为上述心理在文化上的放大和直观指陈了[43]。“春秋大义”云乎哉？！
   
  这一心态，在郭嵩焘光绪三年正月初九日的日记中，更加表露无遗。其时他到英国尚不足一月，便邃然判称：“此间富强之基与其政教精实严密，斐然可观，而文章礼乐不逮中华远甚。”[44]提倡洋务和西学的黄遵宪在与日本人谈话时也说：“形而上，孔孟之论至矣；形而下，欧米之学尽矣”。他并在著作中写道：“吾不可得而变者，凡关于伦常纲纪者是也。吾可以得而变者，凡可以务材、训农、通商惠工者皆是也”。[45]百年后的今日，我们再来揣摩前贤的这些心思，真是感慨莫名！
   
  抛开法治精神、人格平等意识和正义、公平观念等受制于社会、文化大环境的要命处，狱制之采纳西制好象要比实施宪政等更具“更张”性的“变法”容易得多。事实上，从清末改制至民国的第二个十年止，各类实行西制的监狱居然已有八十余座，西化的程度从建筑样式直至各项狱制，从法典形式到日常话语。初看“咸与维新”，可愈益往后，仔细省视，便显出新瓶里装的还是旧酒的真相来，不仅残虐如故，连“教诲”这一纯西式的措置，也变成了宣喻政治大一统伦理的工具。和尚辅佐人事，是佛教经一番变化后能在中土生存的原因之一。这一点，只要看看大连佛学会的那份报告，一切便都一目了然。[46]再早的，唐《御史台精舍碑》是另一例。此与马列的阶级学说变成法家的术势治道从而大行其是，象殊而理同。原来，再好的规制也要人来执行，特别是有待于社会本身的配合性演化，旧基础上旧人而行新制，犹马夫驾驶飞机，哪能不出事故。而人的塑育，社会的演化，却又是个以世纪来计算的过程，则新制之行难矣哉！况且，宪政既为虚设，西化狱制当然只能作作花瓶。文化领袖胡适之先生即曾慨叹在中国办点事，真所谓“渐进则易收功，急进则多阻力”。[47]沈家本慨然新式监狱的建筑“此事不必太速，与其速而未尽善，不若迟回以有待也”。当世亦曾宦学两浮沉过的一位老者批以“信然”二字，一如其评沈家本语，诚亦为“一个老练的法学家和司法实践家的经验之谈”。[48]狱制如此，宪治亦如此，盖因人生如此，人心亦如此！但不管怎么说，清末的半吊子修律瓦解了旧刑制狱制，不仅在中国狱制史上为旧时代划上了句号，而且为新时代大门的轰然开启作了必要的铺奠。我国三千年的狱制，从此开始走出中世纪。举例来说，现在的狱制当政者欲“建设现代文明监狱”，知道现代狱制史的人便明白，这是旧事重提了。
   
  四、“迁责杀父情结”：一个不算结论的结语
   
  起于微末的青年，谋生不易，腾达更难；屡遭顿挫，抱负难酬，甚至困顿潦倒，不免就愤愤于人世间的高下尊卑门户沟壑，比观有着高贵血统因而飞黄腾达的同侪或托庇而起的暴发户，心理上常常曲折迁怒迁责于父辈，怨忿其无荫庇子孙的能力。烈性点的，因缘际会，或可赍志长吁“宁有种乎？”一般人也就是演出一幕幕恩恩怨怨打打闹闹的家长里短罢了。这是无现代个人主义的家族本位、长老统治所孕育的人际代际格局的必然产物。子孙将一切权利交由长老，长老也就有荫庇子孙的责任，正象君父握驭民的权柄，必须负养民之责（其实不扰民即可）。近四十年来，家族作为联结家国一体的媒介，让位于拟家族并超家族的单位。一切都听单位的，单位就要管生老病死，耽溺于铁饭碗的安逸，付出的当然是交出自己的代价。所谓“在家靠父母，出门靠朋友”，其实即便出了门，也还不时指望父母，此连最崇尚个性独立人身自由的美国小洋基（Yankee）亦难幸免，故有钱锺书先生《围城》所讥之“三P”现象，况乎尚处农耕社会的“宇宙”“朝代”国家或工业社会初期的吾国吾民。此类现象，无以名之，姑曰“迁责杀父情结”。责者，天助自助之“自助”也。
   
  职是之故，在家国一体，君父勾通的中国，“五四”时期反传统的盛行，多少系因目睹西洋强盛，自惭中国积贫积弱，“文明”落后，我们的“道德、政治、社会、宗教、文艺，一切都是破产了的”[49]“我们的身体、学术……等等一切皆不如人”而恼怒兴起向老祖宗算总帐心态的反映与反应，实为上述“迁责杀父情结”的集体无意识心态，到底还是新学人士集体社会人格不成熟，未脱“传统文化”羁绊的表露。又根据有出息的徒弟总要革师傅的命，学生早晚造老师的反这一古希腊悲剧定则，新学人确乎都是有出息的。那时节的新学人率多新科洋举子，少小离家，饱学返国，“中西俱粹”。在洋寄人篱下，饱受洋气，痛感没有强势文化撑腰，想混都混不下去，中西新旧两相比较，有勇气“打倒孔家店”，也就是拿孔家出气。准确地说，是将“出门”受的气，“回家”再放出来，正象举世滔滔之时，梁漱溟理智地维护孔家精义于存亡绝续须有气贯长虹的侠肝义胆和知不可而为的大悲悯一样，争的还是那口气。洋基们是“负了气出了门”，来到北美荒漠另起炉灶创下大家业，中国的新科举子那时还没力搞出个“儒学的第三期发展”来唱对台戏，“受了气回了家”，恨爱交织后便一顿痛打投鼠而不忌器。
   
  以此观之，清末的变法改制与对于西方典章文物的探研引进，是面对强势文化黑云压城而急切应对的焦虑心情的理智落实，而此对于整个民族与文化危机的焦虑，随着被瓜分大祸的愈益迫在眉睫，特别是所谓“战胜国”的飘渺烟云中一度缭绕的大国幻象的失落，自然要汇成一股怨忿“父兄”的汹涌澎湃的反传统浪潮。[50]老大文明，惯看沧桑，起高楼宴宾客楼塌了的风风雨雨泯灭了对于世界的惊奇和冲动，没有外在的危逼，那里打得起精神一切从头再来。因此，“五四”时期的反传统，实乃沉沉一梦后全面焦虑而躁动的“迁责杀父情结”的总爆发，而且一发不可收拾。留辫子的辜鸿铭慨然“那些新从外国大学回来的‘洋举子’用那亵渎的手，把世界上最古老的文明破坏无遗。”[51]这份心思他们哪里能体会得到。
   
  话说回来，另一方面，将一切病症归结为文化，拿“家里”传下来的文化出气，确是新学人士的肤浅处，正所谓“西洋的无古无今都对，自己的无古无今都不对，那只是一种可耻的无知”。[52]但是，时过境迁，究迹原情，今天，本着“同情的了解”，我们可以说，它纵有千种不该万般不是，但要不是它诡衔窃辔，对那藏污纳垢的千年牛圈没头没脑的一顿冲刷，我们则连现在这般光景也怕见不到呢！单看现在贿赂公行，满大街拿着大哥大随地吐痰，便知在在少不得这股浪潮。因此，那时的“反传统”无罪有功，功莫大焉！真正是贞下起元，开启吾国百代文华的第一役！
   
  从清末虽然手忙脚乱，但却较为理性的急切应对，发展为“五四”时的全面反传统，也是包括对于狱制的反省在内的全面焦虑的“迁责杀父”情结的总爆发。但截止到沈家本改制时，仅就有关狱制改良的材料来看，倒并没有这种“怨”气，亦为近代史上让人不禁反复琢磨的事。[53]