2018意思表示与法律行为

724812

　　 一、问题
   
  "意思表示"概念被18;世纪法学家创造出后，经过百年学术整理，它已成为民法学较为成熟的基本概念之一。学者对意思表示定义的表述多相类似："行为"为属概念、"将欲发生私法效果之意思表现于外部"为种差。即使偶有差别，亦无关宏旨。同时，作为实现私法自治的工具，法律行为乃旨在引起私法后果的行为。概念界定既不能脱离相近概念之比较，本文想要讨论的问题因而在于：意思表示与法律行为的功能，既然皆在根据行为人意志发生相应法律效果，并且，在意思表示的各种定义中，几乎所有学者均将其属概念确定为"行为"，而不是"法律行为"，那么，意思表示这种"行为"与法律行为之间具何种关联？
   
  二、概念史略
   
  据哈腾保尔介绍，18;世纪的"意思表示(declaratio;voluntatis);"概念自胡果o格劳秀斯的"诺言(Versprechen);"演化而来。制定法上的首次使用，则见诸1794;年的《普鲁士普通邦法》。该法"使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思的结果。"它所表达的，显然是启蒙运动理性法学之主张。在理性法学看来，行为"只是人获得自由之后形成他们之间的关系的一种形式。一个理性法中的行为，指的是出自于一个理性的人、而且目的在于形成他自己某种关系或者与他人的某种关系的行为。"通过"意思表示"，私人行为自由的正当性得以确认，"私法自治"成为民法无可争议的核心理念，意思表示理论本身亦在19;世纪法学中占据了统治地位。〔1〕
  至于"法律行为"，哈腾保尔指出，"19;世纪初期,法律行为的概念在法学中还没有得到广泛地运用。这个艺术化的名词在当时的一般法学专业著述中尚难以找到。而且合同作为这种法律行为最重要的类型,还没有被人们系统地归类在行为概念之中。"〔2〕法律行为理论得以充分阐发,萨维尼功不可没。萨氏在《当代罗马法体系》中，系统地阐述了通过"法律行为"来获得"个人意思的独立支配领域"之观念，使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。就对当事人意思支配的强调而言，萨维尼基本上是将"法律行为"视为"意思表示"的同义概念。〔3〕不过，随后的表述趋势却是，"意思表示"的统治地位逐渐为"法律行为"所取代。经过一番概念转换之后，意思表示虽然仍是"法律行为"的核心，并且无意思表示亦无法律行为，但它只不过是法律行为的构成因素。据以建立当事人法律关系的，是"法律行为"而非"意思表示"。意思表示理论"因此失去了与行为理论的直接联系，而与法律行为理论建立了直接的联系。正因如此，意思表示理论失去了其原来的含义。"〔4〕
  《德国民法典》采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，但未作定义，亦未明文规定二者关系。不过，们仍不妨从条文术语的使用中推知法典的基本态度。《德国民法典》总则编第3;章(104;-;185;条);以"法律行为"为章名,105条第1;款、107;条、116;-;124;条等条款使用的概念却皆非"法律行为"，而是"意思表示"；不仅如此,法典第119、120;与123;条规定的是可撤销的"意思表示",而根据第142;条,所撤销的却是"法律行为"。梅迪库斯据此认为,;"民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。"〔5〕《德国民法典》"立法理由书"的表述则似乎为该判断提供了支持："就常规言,意思表示与法律行为为同义之表达方式。"〔6〕
  然而，即便认为意思表示与法律行为两概念的区别"微乎其微"，无可否认的是，;"法律行为"毕竟在法典用语中占据了主导地位。问题因而在于,为《德国民法典》所垂青的，为何是"法律行为"而非"意思表示"?;或者，立法者在作出这一术语选择时,可能传达了何种信息?;对于法律行为,;"立法理由书"的解释是："法律行为是一个私法上的意思表示,其目的是追求一个当事人自己希望发生的、而且法律制度许可的法律上的结果。法律行为的本质是,一个目的在于发生法律效果的意思。"〔7;〕对此,哈腾保尔评论道：
  这种依据人的意思解释法律效果的理论,仍然是法律行为理论的核心,但是这里有一个最为重要的变化：当事人的意思不能再是任意性的意思。因为这里有一个前提条件,当事人所有的意思均必须默认现行法律所追求的价值,所以任意性的行为不能生效。意思表示生效的原因可以在"法律制度"中找出来。说到底赋予当事人的意思具有法律效力的,是一个国家的市民社会。〔8〕
  依循这一思路，我们或可认为，;"法律行为"取代"意思表示"，成为私法主导概念的过程,同时也是公权力在私法领域得以加强的过程。因为,在"法律行为"概念之下,行为效力不再植根于当事人意志,或者说,不再仅仅植根于当事人意志,更重要的是,它必须符合"现行法律所追求的价值"。由此推论,通过概念选择,立法者似乎在某种程度上舍弃了理性法学根据行为人意志,来寻求行为拘束力之根源的思考进路,转而强调实定法对法律行为的控制。
  "法律行为"除蕴含了与"意思表示"颇为不同的效力渊源外,根据《德国民法典》"立法理由书",二者还存在某些技术差异。"立法理由书"一方面认为,意思表示与法律行为乃同义表达方式,另一方面却又表示："使用意思表示者,乃侧重于意思表达之本身过程,或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。"〔9〕《德国民法典》施行后,;"立法理由书"上关于"某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分"之表述,得到充分阐发。意思表示与法律行为两概念在技术上逐渐被明确区分开来。典型看法(下称"附加成分说");是：第一,法律行为可能等于意思表示,如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；第二,法律行为可能由多个意思表示共同构成,如契约、设立团体之共同行为;第三,意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为,如交付、登记、其他法定或约定形式等。法律行为概念获得统治地位的同时,它与意思表示之差别亦由此得到强调。
  不过,《德国民法典》文本的模糊性为多种解释提供了可能。从当代德国法学家的若干著述来看,一些学者似乎依然不对意思表示与法律行为作严格区分,反而经常将二者交替使用。梅迪库斯根据他"两个概念之间的区别微乎其微"之判断,直接援引《德国民法典》"立法理由书",以意思表示来定义法律行为：
  所谓法律行为,是指"私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质,在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。"〔10〕
  更有甚者,至少自弗卢梅(Flume);以后,德国法学逐渐改变了法律行为定义方式,舍技术性关系定义而广泛采行"规定功能的概念"，将法律行为理解为个人通过自主参与来实现私法自治的手段。〔11〕通过功用定义,学者不仅未将重心置于法律行为与意思表示的区别之上,反而突出了二者的同质性：它们的功能皆在于,直接通过个人自主行为来确定私法效果。
   
  三、法律行为中的"其他法律事实"
   
  关于意思表示与法律行为之关系,简单的用法列举显然不足以说明问题。况且,时至今日,学者对于二者所蕴含的价值观念,以及技术构成仍存在各种不同看法。因此,更值得我们关注的,是不同立场所依循的论证脉络及其论证理由。根据修辞论辩的惯性原理,惟有引发分歧的变化才需要正当化论证。〔12〕既然在意思表示与法律行为出现之初，它们基本上是被当作同义语使用的，本文论证即以此为起点，主要关注"附加成分说"所持理由之说服力。
  "附加成分说"的关键主张是，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为。我以为,正是通过这一主张，"法律行为"不同于"意思表示"的政策判断得以实际体现。因为,实定法既然无法否认当事人自由意志是法律行为的核心,它就只能在意思表示之外，设定某些当事人意思无法左右的因素,来对法律行为进行控制,以贯彻其规制当事人行为之意旨。"附加成分说"所列"其他法律事实",包括要物行为中物之交付、登记，以及要式行为中的特定形式。下文分而述之。
  (一);关于要物行为
  所谓要物行为,指的是以标的物的授受为成立要件的行为。〔13〕对此,本文需要讨论两个问题：其一，交付的法律性质如何?;其二，究竟是否存在所谓的"要物行为"?
  1.;交付的法律性质
  由于"附加成分说"主张,要物行为中的交付是意思表示之外的"其他法律事实",所以它理当属于事实行为。至于交付何以属于事实行为,中文学者多存而不论。惟田士永对此有过较详细的正面论述。田士永认为,交付所产生的效果只是移转占有,因此,交付属事实行为。其论证要旨在于:第一,无论何种交付,都只能产生移转占有之效果；第二,;"法律行为的意思指向法律效果,也就是权利效果,而占有的设定、变更仅为事实效果而非权利效果,其所需意思仅需指向事实已足,故为事实意思而非法律行为意思"。〔14〕我以为,上述论证存在以下值得商榷之处:
  首先,若不论行为人意思如何,交付皆只能产生占有移转之效果,则意味着自治已被排除于该领域。其次,在论证上,支持田士永得出"法律行为仅仅及于权利变动"之判断的理由是构词法上的分析。〔15〕我以为,静态的构词法分析固然能够对我们理解语词提供帮助,但语词的含义终究需要在使用中才能得到真正理解。〔16〕关于占有变动能否称为"法律效果",在无翻译问题的德国本土似乎存在肯定回答,因为德国主流说认为,;《德国民法典》第854;条第2;款中的移转占有合意属于法律行为。〔17〕可见,即便中文以"法律行为"来对译Rechtsgeschft;确实割裂了它与"权利"的关系,单以构词法为据,仍难以证立"法律效果仅仅及于权利变动"之判断。〔18〕再次,法律效果与法律事实非同一层面的概念。作为法律规范适用的结果,法律效果之特点在于它具有规范性,表现为"应当"的陈述结构。至于能够产生何种实效,是变动"事实"抑或实定法上的"权利",则与法律效果之性质无关。法律行为固然能够产生法律效果,事实行为亦理当能够引起法律效果之出现。其间区别只是在于:法律行为的法律效果为当事人意志所设定;事实行为的法律效果则与当事人意欲无关。这意味着，将"法律效果"限定为"权利"变动,并以行为人意思指向不同为据,来区分事实行为与法律行为，称"指向事实变动者为事实行为，指向权利变动者为法律行为"，该分析路径的有效性值得怀疑。
  问题还在于,若交付为事实行为,则要物行为构成包含了意思表示与事实行为两项要素。这表示,在某些情况下,法律行为将等于"意思表示+事实行为"。当民法理论以"是否根据行为人的意思发生相应法律效果"为标准，把法律行为与事实行为加以区分时,它们各自外延就只能是全异关系,二者的两种不同性质不能并存于同一行为之中。否则,该分类不仅违反基本的逻辑规则,更重要的是,一旦某种行为融合了"意思表示"与"事实行为"两种性质,其法律效果将难以确定：既然意思表示之法律效果由当事人设定,事实行为则根据法律强行规定取得法律效果,那么在意思表示与事实行为共同构成一项完整行为之时,该"完整行为"之法律效果如何产生?
  本文认为,交付乃根据行为人意志发生相应法律效果的法律行为。理由是：第一，立法者并无充足理由说明：实定法需要将行为人自治排除于交付领域之外,对交付的后果进行管制。第二,称所有权移转合意为独立的物权行为、交付则为事实行为,意味着二者具有不同的存在形态,物权行为(所有权移转合意);必独立于交付之外。但是,正如拉伦茨所承认的,交付能够用来表达移转所有权的意思:"如果在执行一项先行的(债务);合同的过程中，在无任何其他表示的情况下’无言地’从事交付行为，那么交付就是所有权移转合意本身。"〔19〕假使交付为事实行为，则无论当事人意思如何,它所产生的效果皆只能是移转占有；而既然交付能够负载所有权移转意思,并据此产生所有权移转效果,这就表示,交付之法律效果依当事人意思为决。〔20〕因此,体现了移转标的物所有权合意之交付,理应属于依照行为人意志发生相应法律效果的法律行为。第三,称"交付能够负载所有权移转意思",意味着它也可以不负载该意思。是以，即便交付所体现的意思只是移转占有，亦不影响交付之法律行为性质，因为该"移转占有"之法律效果同样是由当事人意思表示设定的。
  2.;所谓"要物行为"
  自体系而言，"以标的物的授受为成立要件"的"要物行为"如果有意义，它理当或者表现为负担行为，或者存在于处分行为。这两种行为性质不同,需要分别检讨。
  (1);作为负担行为的"要物行为"
  罗马法曾先后出现过要式口约、文书契约、要物契约与诺成契约等契约类型。要物契约的特点在于,当事人即使未履行特定手续,一旦物被交付,债的关系亦属有效。梅因据此认为,与强调形式的要式口约和文书契约相比,要物契约"第一次把道德上的考虑认为’契约’法中的一个要素",;"在伦理概念上向前跨进了一大步。"诺成契约的出现,则标志着罗马法正式承认了"合意"契约之拘束力。〔21〕可见,法律史上,要物契约是契约拘束基础从特定形式到行为人意志演进中的过渡阶段。
  现代债法保留了要物契约类型,但由于意思自治已得到现代私法的普遍承认,罗马法上要物契约所昭示的"伦理概念进步"之意义也就不复存在。现代要物契约的存在理由被归结为："此等契约系属无偿,特以’物之交付’作为成立要件,使贷与人或受寄人能于物之交付前有考虑斟酌的机会,具有警告的功能。"〔22〕然而,问题在于,假借物之交付来给予当事人以考虑斟酌机会,若通过任意规范提供建议、供当事人选择自无不可，但被冠以强制效力，成为必须遵守的管制性成立要件时，却不仅未必能起到保护当事人的效果，而且限制了当事人的自治空间。因为，行为后果由行为人自己承担，何种行为方式才称得上是"慎重"，只有当事人自己才最有资格作出判断。这一管制限度的问题，其实早在19;世纪即已为约翰o密尔所明确阐述："有时一个祸害还没有确实性而只有危险性，除本人自己外便没有人能够判断他的动机是否足够促使他冒险一试，在这种情事中，我想人们对他……只应当发出危险警告，而不应当以强力阻止他去涉险。"〔23〕颇值玩味的是,罗马法上代表私法观念向自治转变的"要物契约"，却被现代法加载了立法者管制的意图,并固化为现代法学的思维定式。〔24〕
  法律行为的要旨在于,根据当事人意志发生相应法律效果,从而实现私法自治。我以为,判定某一行为是否构成法律行为,自当以此为据。由是观之,无论借贷、赠与抑或保管契约,其法律效果当然是根据相应意思表示发生债法上的借贷、赠与或保管关系。因此，"财产性的契约均应予以’诺成化’，保留要物契约此种法制史上的残留物,实无必要。"〔25〕当事人意思表示一经作出,借贷、赠与或保管等债法关系即已成立。所谓交付,不过是债法义务的履行行为而已,它在债法关系之外。
  (2);作为处分行为的"要物行为"
  "要物行为"既不见容于负担行为,它就只可能在处分行为中存在。
  谢在全认为,作为独立于动产物权移转意思表示之外的事实行为,交付属于物权行为的特别成立要件。理由是:第一,交付是要物行为的特别成立要件,而"动产物权行为应属要物行为似甚显然",故交付属于动产物权行为的特别成立要件。第二,自法制度史而言,"交付"一向是动产所有权让与行为之主要构成部分。第三,在意思表示受诈欺或受胁迫事例中,将交付归入特别生效要件或特别成立要件,其处理结果并无分别,此不能成为必须将动产物权行为与交付分开的理由。第四,将交付解释为特别成立要件有其实益："特别成立要件之欠缺或无效,仅需再补足该项要件,即足使该物权行为成立,俾发生预期之法律上之效力。"而若是将其解释为特别生效要件,则一旦交付有无效之情形,"则其物权行为已确定的无效,理论上除重为相同之物权行为外,已无其他补救之道。"〔26〕
  我以为,上述理由或者不能成立,或者不具有说服力。首先,"要物行为"的概念能否成立本身即值得怀疑。前文已表明,至少债法上的要物行为"实无必要"。对于动产物权行为是否属于要物行为,谢在全曾在其《民法物权论》中表示怀疑："物权行为之意思表示,系以物权之变动为内容,而要物行为,以使用借贷为例,其意思表示仅发生债之关系,而非以物权变动为内容,则两者亦属有异。"〔27〕谢氏改变态度,称"动产物权行为应属要物行为似甚显然",不知何故。其次,以法律史上的要物行为,来论证"交付一向是动产所有权让与行为的构成部分"，这难以令人信服，因为，论者未显示,法律史上何以出现"要物契约",以及法学理论经过现代发展是否仍然有必要保留此类契约。再次,在处理意思表示受诈欺或受胁迫情事时,交付为特别成立要件或特别生效要件固无分别,但这不表示它可以成为将交付归入特别成立要件的理由,它引发的问题反而可能是:我国既有法律行为构成要件学说的合理性是否需要重新检讨(且容下文详述);?;最后,关于法律行为的补救,陈自强对谢在全见解的评论可供援引："何以特别成立要件与特别生效要件的欠缺,命运如此乖离,实在令人百思不得其解。若法律行为成立后,才有生效的问题,何以要求在先的,得以补正,要求在后的,反而不能补正,理由安在,不易理解。"〔28〕
  王泽鉴见解与谢在全不同。在他看来,当事人移转所有权之合意即为一项单独的物权行为,作为事实行为之交付则构成该物权行为之生效要件。〔29〕在物权移转合意为独立物权行为、交付为事实行为的理论脉络下,将交付置于物权行为生效要件、而非成立要件地位，有其合理之处，因为处分行为"不需要其他的执行行为的配合就直接地对一项权利转让、设定负担、变更内容或者消灭",〔30〕即,由物权移转意思表示体现的处分行为能够直接发生权利变动效果，不存在如负担行为般的"履行"问题,故作为事实行为的交付非物权行为之构成部分,所谓"物权要物契约"之概念不能成立。但是,既然处分行为能够直接发生权利变动效果,那么,只要存在所有权让与合意,未为交付亦理当能够移转所有权，为何需要将交付这一"事实行为"作为"生效要件"?;可见,将交付作为动产物权的生效要件亦难免顾此失彼。合理的解释似乎只能是，在动产物权移转中,交付并非独立于当事人意思之外的事实行为,而是能够负载占有或所有权移转合意的法律行为。
  (二);关于登记行为
  从法律效果的发生来看,登记机关之登记行为不能适用"依意思表示而取得相应法律效果"之私法自治原则,故其性质不是法律行为。这点与交付不同。不过,本文更关心的不是登记行为自身性质,而是,登记行为在权利移转行为中所处地位如何?;这可在法律行为的成立与生效问题讨论中得到回答。
  法律行为依照行为人意志来获得发生法律效果。这表示,除非存在影响行为效力的因素,否则法律行为一经成立,便可发生效力；而法律行为不成立或不生效所导致的法律后果则无二致：不能按照行为人意志发生相应的法律效果。就此而言,;"成立"与"生效"两概念虽有不同，但据此在成立要件之外，区分出要求行为人予以满足的"生效要件",不仅没有太大的实益,更重要的是,它可能与私法自治理念相抵牾。因为,所谓"法律要件","通常指法律效果发生的前提,要件未备,效果即不发生",〔31〕它是关于法律效果发生的积极规定。一旦在与成立要件相对应的积极意义上,要求行为必须"符合"法定的"生效要件",法律行为的效力就无可避免地为实定法所赋予。可见,法律行为成立与生效要件的区分，绝不仅仅是一个法律技术问题,在它背后,暗藏着学者对于法律行为效力来源以及私法自治的不同认识。
  从概念史中可以看到，"法律行为"取代"意思表示"统治地位的同时,关于行为效力根源的立场亦随之发生了变易。这使得法学家以为,"意思表示也是因法律而导致后果"。〔32〕然而,行为自由与效果自主,二者皆为私法自治的题中之义,不容偏废。一方面,私法中的自由,指的是私人意志不受外在强制与干涉之状态,这意味着,;"一个人应当在得到允许以后方能做特定事情的状态，并不是自由,;……如果一个人所能做的大多事情须先获致许可,那就绝无自由可言。"〔33〕另一方面,即使私人能够"自由"决定为何种行为，却不能自主设定相应效果,所谓"自由行为",亦不过是在迎合他人预设的目的,"自治"同样无从谈起。就此而言,主张法律行为效力为实定法律制度所"赋予",无异于否认了行为人意志在效果控制方面的正当性。而行为效果一旦不能自主设定,"行为自由"亦势将难以维继,因为,当事人欲使其行为有效,就必须依照立法者事先设定的法律规范进行活动。是以,法律行为"生效要件"的实质在于,通过对行为效果的积极控制,来为公权力管制入侵私人领域制造合法借口。
  不过,即便承认"法律行为的效力由行为人意志所设定"，似乎依然容易产生另外一个追问,即,行为人意志何以能够在当事人之间产生拘束力?;这一颇具形上意味的追问往往导致法学家再次得出"由实定法赋予"的答案。显然,该答案所隐含的前提是,私人行为的正当性由政府(公权力);给出。我以为,它混淆了正义这一社会法则与政府起源之间的关系。休谟早已指出,包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维持社会存续的前提，因而它们"在政府成立以前就已存在",非但如此,;"政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则,特别是由那个关于实践许诺的法则,得到它的约束力的。"〔34〕因此,"合同必须得到遵守"原则,;"并不是具体法律制度才提出的一种要求,而是渊源于道德,因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。所以,有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件。"〔35〕
  当然,为了获得公权力保护,法律行为必须能够为具体法律制度所承认。但我们可以想象,倘若当事人都能够自觉履约、不害他人,那么,社会将不再需要强制力的存在。因而，政府实施其强制功能,只是为维续整体社会秩序"提供一项基本的条件"。〔36〕就此而言,具体法律制度对法律行为的承认,其意义仅仅在于,国家基于社会秩序维护者的地位,承诺为有效的法律行为提供强制力支持,以及排除某些有害他人的行为之效力。显然,公权力只是起到事后保障的作用,它不可能成为法律行为的效力基础。这意味着,法律对不当行为进行控制本身无可非议,但是,;"控制不当行为"却无论如何不能成为改变法律行为效力来源、侵蚀当事人自由行为空间的正当理由。而法律制度对法律行为效力的"承认",与其说是国家的权力,毋宁说是它基于民众利益保障者地位而产生的义务与责任。
  法律行为效力为实定法所赋予,与实定法为法律行为提供保障,这两种思考路径的根本区别在于：在前者,为了赋予每一法律行为以效力,法律将对当事人行为进行逐一审查,私人生活领域被置于公权力的严密管制之下；后者则表示,除非存在影响法律行为效力及其实现的因素,否则公权力无权介入私人领域。显然,假使我们能够承认自治在私法中的根本地位，法律就必须放弃通过生效要件来为当事人设定行为模式的管制企图，而理应采取后一态度，以消极控制的方式关注影响行为效力的因素。〔37〕由此我们方可理解,为何几乎所有私法"正当行为规则"都是消极规则："这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护--在这些领域中,每个个人都可以自由地按照自己的选择行事。"〔38〕或许这在某种程度上也正反映了德国私法的态度，因为,德国私法"从来没有将法律行为的效力,而总是将法律行为的无效作为规范的对象。"〔39〕
  私法自治的要求是,行为人一经作出意思表示,法律行为即已成立,如果不存在效力阻却因素,法律效力随之而生。在此意义上说,登记虽然能够影响某些法律行为的效力,但法律行为的效力非由登记赋予,毋宁说,此时法律行为之所以未能生效,是因为它被"未登记"所阻却。这意味着,只是起到影响法律行为效力作用的登记,不是法律行为的构成部分。
  此外,无论登记机关是行政官署,抑或司法机关,作为不动产物权变动之公示方式,登记行为都体现了公权力机关的职权行使。故登记行为是登记机关应当事人申请而为之公法行为。据此,若移转权利之法律行为须以登记行为作为其构成部分,则意味着法律行为的主体将包括公权力机关,其行为亦具公法性质。这无论在主体上还是在性质上皆与法律行为意旨不符。
  (三);关于要式行为
  私法自治要求法律行为奉行形式自由原则。不过,该原则表现于制度时出现了诸多例外,任何一国皆备有数量不等的形式强制规范。这些规范的效力取决于其规范性质：只有在它是强行效力规范之时,才能使得违反者无效或不成立。因此,"法定形式是否应当成为法律行为构成部分"之问题,便可在对形式强制规范性质的讨论中得到回答。
  梅迪库斯的看法代表了德国通行学说。他认为,形式强制能产生维护法律行为当事人、个别第三人及公共利益之效用,故法定形式为强行规范,当事人必须受其拘束,尤其是在当事人明知必须遵循一定形式的情况下，"如果他们故意不遵守该形式,那么其从事的法律行为就应无例外地无效"。〔40〕我以为,该见解值得商榷。
  1.;关于维护当事人利益
  "维护当事人利益"是支持形式强制最重要的理由。梅迪库斯结合"立法理由书",将形式强制维护当事人利益之功能分为两个方面：(1);避免因操之过急而遭受损害,并且保证当事人能够获得(公证人的);专业咨询；(2);为契约的订立(有别于纯粹的、契约前的谈判);与契约内容提供证据。〔41〕
  一般说来,一项法律行为对于当事人的重要程度如何,取决于当事人对所涉利益之实质评价,与形式本身无直接关联。如果当事人自己认为某项利益是微不足道的,即使法律强制他采取特定形式,他亦可能在签署该形式文件时漫不经心。另一方面,当事人的谨慎态度可以多种方式表现。口头形式未必缺乏必要的谨慎,这尤其体现在强调"一言九鼎"之生活态度的当事人身上。更重要的是,法律行为后果的承担者是作出自由行为的当事人自己,何种行为方式能够更有利于保护其利益,亦理应由当事人自己判断。因此,正如前文对"要物行为"的检讨,即使法律依据客观标准断定某项法律行为重要，而认为有必要提醒当事人引起重视,它所能做的,充其量也就是以建议的形式提出--表现为任意规范，却没有理由将其作为强行规范,替当事人作出判断。
  不过,论者可能争辩道：上述反驳理由即使能够成立,它亦只适合于双方当事人处于对等地位之情形。生活实际中,契约双方当事人地位往往并不对等,基于正义的要求,法律需要对某一部分人、尤其是弱者提供特别保护。由于法定形式对于弱势群体具有信息透明化、说明功能,这就使得形式强制获得了正当性,如消费者借贷契约、保险契约、劳动契约等定型化契约是。
  显而易见的是,交易双方经济地位不平等,这本身不构成法律上的非正当性,从而也就不能成为法律的管制对象。法律所应关注者,毋宁是经济优势地位是否经由不正当手段而获得,以及交易一方是否利用其经济优势地位,对相对方意志形成施以不当影响。而所谓"正义",是一种"对同一或本质相同的类型给予相同方式对待之行为原则",〔42〕它"并不关注各种交易的结果,而只关注交易本身是否公平"。〔43〕因此,"惟有人之行为才能被称为正义的或不正义的。"〔44〕相应地,在"不正义"场合,相对方所能获得的救济,当在借助法律实现自由行为意志的表达。
  称"法定形式具有信息透明化、说明功能",其意义在于,防止交易优势方通过隐瞒相关信息,来干扰相对方自由意志的形成与表达。换言之,影响契约效力的,是"自由意志是否受到不当影响"问题。形式要求只不过为法律维护自由意志提供了一种可能的手段,它与契约效力却无任何因果关联。具体而言：第一,既然法律救济旨在维护自由意志,判断契约效力是否存在瑕疵,自当以相对方自由意志是否受到侵犯为标准。此时,有如诈欺、胁迫之情形,法律承认相对方的撤销权与损害赔偿请求权即为已足,而无须由法律直接判定无效。将契约效力的控制权交由当事人自己,正是私法自治的题中之义。第二,如果法律规制定型化契约的目的,在于为一方当事人提供保护,其规范对象就理应是交易优势方。倘若违反法定形式要求乃由交易优势方所致,将契约一律判为无效,不见得对相对方有利。因为,契约无效即意味着,交易优势方获得了免除契约义务之利益,此时即使相对方希望获得契约履行利益,亦不可能。是以,保护契约当事人更为有效的做法毋宁是，对违反法定形式要求的一方课予契约不利益。第三,生活实际中,在许多重要情形下,当事人都会以书面或其他特定形式来订立契约,而无论法律强制与否。此时,当事人采行某种特定形式,与其说是受法律强制所致,毋宁说是基于对自身利益考虑使然。所以,只要当事人有足够的动因来为自己利益计算,对于立法者来说,以强行效力规范来支持法定形式就是多余的。不仅如此,由于生活现实纷繁复杂,立法者又不可能掌握全面的知识,其"善意关心"反而可能导致当事人的不便：不分青红皂白的法定形式要求将不可避免地加大订约成本,甚至可能因此而阻却本应发生的正当交易。
  进而言之,如果形式强制声称其意旨在于维护当事人利益,在行为人自己认为存在更好的交易方式时,却又将其否定,那么,惟一的解释就只能是：法律认为当事人不具备为自己作出合理判断之能力,而必须由全知全能的立法者来替他作出判断。这种使所有人皆处于被监护状态的假定,显然与私法自治理念正相背离。正确的观念毋宁是,知识分工特性不仅使得所有个人知识皆以分散、不完全的方式存在,而且任何人必定无可避免地处于永恒的无知状态之中,因此,对于行为人的利益所在,"没有人能够知道’谁’知道得最清楚,我们所能找到的惟一途径是经由一个社会过程,在这个过程中让每个人试试看他能做什么。"〔45〕惟有如此,个人自由才不致因公权力的过分介入而丧失殆尽。
  另外,如果法定形式之意旨在于确定法律行为的内容,以及在发生纠纷时提供证据,从而"减少或者缩短、简化诉讼程序",那么,法律效果就理应体现于程序法领域,却不应该在实体上判定该法律行为不成立或无效。具体表现是,由当事人对本应采取法定形式订立的契约内容无法举证之情事承担败诉之责。此时,当事人败诉之原因,不在于他在实施法律行为时未遵守法定形式，而仅仅是他未能成功举证。也就是说,;"契约采取书面形式还是口头形式或其他默式形式,只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分,而不是契约本身存在着优劣的差别。"〔46〕因此,所谓法定形式,它理当能够为当事人意思排除。
  2.;关于维护第三人利益
  梅迪库斯基于某些第三人"虽然不是有关法律行为的当事人,但这些行为对他们产生效力"的考虑,主张法定形式必须被遵守。其例证为,;"土地取得人通过第566;条规定了解到,存在着依据第571;条对他产生效力的租赁合同。"〔47〕
  在"买卖不破租赁"规则中,若土地受让人能够通过书面租赁契约了解到既存租赁关系,这在某种程度上自有助于维护其利益,但它不足以导致法定形式成为强行效力规范：首先,即使当事人未采取书面形式签订租赁契约,依照《德国民法典》第566;条规定,其法律效果亦非无效,而只是被推定为不定期租赁。其次,且不论书面形式是否必然较之其他形式更有助于土地受让人了解到既存租赁关系，即便受让人确实因租赁欠缺书面形式而招致了某些不便，他亦无论如何不得据此直接认为租赁关系不存在,而必须受制于当事人的举证结果。因此,法定形式之遵守固然可能在一定程度上维护第三人利益,但它与"法定形式为强行效力规范"论断之联系极为微弱,难以形成有说服力的论证。
  3.;关于维护公共利益
  依梅迪库斯所信，法定形式在维护公共利益方面的效用，主要表现为"有利于档案管理或审批程序的监控，有利于征收税金"。〔48〕
  为了确保为社会提供公共产品之能力,政府自有权向私人征收税金。既然政府既不可能做到、亦不能被允许无时不刻地对交易进行实时监控,法定形式之要求就成为防止当事人逃避纳税义务的有效手段。但即便如此,交易仍不应当因违反法定形式而无效。因为,纳税乃公法义务,如有违反,它所招致的不利后果亦应体现于公法领域。私法上的契约是否有效，不以当事人是否履行公法上的纳税义务为断,自然,在方便征税考虑下的法定形式亦无由获得强行效力规范之地位。倘使为了实现公法上的某些便利,法律行为自由就被大幅限制，那么,个人的自由意志能在多大程度上得到法律尊重,便值得怀疑了。至于"档案管理或审批程序的监控",则更是与强行效力规范之理由相去甚远。
  在更广泛的意义上说,虽然每一强行规范皆有其"立法目的",但能够产生规范性效力的,与其说是立法者意志,毋宁归结为规范自身意义。〔49〕为了保证强行规范在面对所有情境时皆能保持其合理性,立法者就必须秉持极为慎重的态度。因为,"一旦要求合同采取特定形式的做法被立法确认,它就脱离了其背后的立法目的,而进入了实际应用的范畴，即使是在某些情况下立法者的目的已经通过其他途径得到了充分的体现时,这些规定亦要适用。"〔50〕同样不可忽视的是,作为抽象规则的表述者,立法者不可能通过法律规范来一劳永逸地实现其具体目的。为此,哈耶克曾反复强调,自由秩序的私法规则不为任何具体目的而存在，它只是为所有人的自由行为界定平等适用的条件。"自由主义对自由的诉求,乃是一种排除所有妨碍个人努力的人为障碍的诉求,而不是一种认为共同体或国家应当给与特定福利的主张。"〔51〕因此,只要私法尚以自治理念为基石,为某一特定群体利益考虑就永远不是立法者的任务。立法者的任务仅仅在于，保障私人自由行为的法律空间。就此而言,以保护某些特定利益为由，将形式要求作为强行效力规范的做法,恰恰是背离了立法者的任务,上文分析表明,其结果只能是对自由行为的否弃。