2018宪政建构的理性主义与经验主义

7134874

　　 ;摘要：理性主义与经验主义作为一对互为对立的哲学概念，原旨在于探求认识与改造世界的途径和方法。本文试图通过理性主义与经验主义两种不同的法律视角来建构中国的宪政，并指出中国宪政建构所应采取的模式，所应具有的理念，以及如何从实证、经验的角度去实现宪政的长成与发展。;
   
  关键词：宪政；理性主义；经验主义；自由主义；民主主义；共和主义；法治主义；市民社会；违宪审查;
   
   
  ;
Rationalism;and;Empiricism;on;the;Construction;of;Constitutionalism
   
  ;
  Abstract:;As;a;couple;of;opposite;philosophical;concepts,;rationalism;and;empiricism;aim;to;explore;means;and;approaches;to;know;and;transform;the;world.;In;order;to;construct;constitutionalism,;this;article,;from;two;different;law;versions,;is;intended;to;point;out;the;model;and;idea;of;the;constitutionalism;in;China,;and;how;to;develop;constitutionalism;through;practices;and;experiences.;
   
  Keywords:;constitutionalism rationalism empiricism liberalism democratism republicanism rule;of;law civil;society unconstitutional;review;
   
   
  宪政（constitutionalism）包涵两个层面的内容：规训政府权力与保障公民权利。作为人类迄今为止最为完美的政治制度，宪政普遍受到世界各国的遵行。不管是名义上的或实质上的，世界各国都标榜自己是现代宪政国家。在西方，人们普遍认为宪政是基督教精神的产物。[1]既有超验的正义，又有实在的价值；既是人类理性设计的产物，又是社会自然演进的结果。因此西方大多数国家宪政建构都相当顺利，颇有点像哈耶克说的“自生自发的秩序（spontaneous;order）”一般。[[2]](P1)对于中国而言，宪政是舶来品，是西学东渐的产物，一度被视为富国强民的工具。在引进宪政之初，中国既缺乏宪政的人文基础和地方性资源，更鲜有深邃的宪政建构理论，于是百年来实现宪政成了我们的痛以及长久的梦。深层次分析，中国在宪政建构的时候，缺少一种理性主义的成份，缺乏对其深层次的认知，于是有了曾经多次的宪政失败。宪政到底是什么，中国宪政建构的模式是什么，这些看来极其普通的知识，需要我们重新去把握。就此层面而言，是一种建构理性主义，也即宪政内涵的发现。进一步分析，中国在宪政建构的时候，也缺少一种经验主义的成份，缺乏对其发生、发展的正确认知，于是不停地改弦更张，以为写了一本完美的宪法便可以实现宪政。事实证明宪政并不可能通过理性设计一次建构成功，需要在实践中生长生成。宪政到底如何生成，宪政建构有什么好的经验，需要我们认真去领会。就此层面而言，是一种经验主义，也即宪政发展的路径。中国宪政建必须兼具理性主义与经验主义的方法，合理构设与演进发展并举，这正是本文的阐述重点。;
   
   
  一、作为宪政建构方式的理性主义与经验主义;
   
  从认识论与方法论的视角出发，理论上构成了差异较大的两大哲学流派，一派是以英国哲学家为主的所谓“经验主义”，另一派则以欧陆哲学家为主的所谓“理性主义”。前者由弗兰西斯培根肇始，由霍布斯承继，而至洛克加以了系统化的论证。休谟则将这一理论推到了极端。后者由笛卡尔首创，而斯宾诺莎和莱布尼茨是后起的重要代表。[3]前者主张认识源自经验，感觉经验比理性知识更可靠，认识对象是客观物质世界及其中的实在事物，认识主体是人，真理的标准是客观的。后者主张，认识源自天赋观念，理性知识比感觉经验更可靠，认识对象是精神性的东西，认识主体是不依赖于身体的精神实体的心灵，真理的标准是主观的。理性主义与经验主义之争成就了哲学的发展，但是，作为两大哲学流派，其区分也是相对的。洛克对感性经验可靠性所持的是保留性态度，笛卡尔则认为观念“有一些是从外面来的”。或许，在二者的差别性下面，潜哲着某种共同性。[[4]](P106);
   
  理性主义与经验主义在法学方面的最广泛应用，莫过于大陆法系与英美法系的区分，很显然前者以理性见长，后者以经验取胜。因应于宪政建构方式中，理性主义要求“合理的政治行动必须建基于对我们的理想国家的相当清楚和详细的描绘或蓝图，还必须建基于通向这个目标的历史道路的计划或蓝图。”理性主义者希望借助自己的理性设计出一整套完善无缺、运行良好的理想制度。经验主义认为“制度的源始不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践。”立法可以发现并记载一切，但却不能凭空制造一切，那种希望制定一个详尽无遗的宪政制度，创制出一个崭新秩序的企图是不符合现实的。经验主义者认为法律不在立法而在司法，不在于书面上的条文规定得如何丰富严谨，重要的是法律在现实社会中的运用和实践。如果说理性主义造就了西方宪政国家的不朽构架的话，那么经验主义的作用则体现在使宪政拥有连绵不绝的活力的贡献上。作为后发型的国家，中国的宪政建构必须兼采理性主义与经验主义之长，从整体上推动宪政的建构与发展。;
   
  中国的宪政建构为什么需要理性主义？这是因为经过几个世纪积淀，世界范围内的宪政理论体系已然建立，对于先进的政治文明我们就应当进行模仿与移植。以一种理性建构的方式来确立中国宪政的模式及理念，这正是中国人理解与构设宪政的关键所在。[5]宪政是形而上的，宪政形具超验之维，在中国如何进行宪政启蒙、如何树立宪政理念，有学者提出要使“儒学与宪政”结缘，[[6]]初衷颇好，但笔者认为在当代中国，将如此重大的问题寄托于儒学是不符合现实的，儒学的内涵是难以承载宪政对人类社会的巨大关怀的，解决问题的惟一出路可能在于用理性建构的方式重塑我们对宪政的理解与认识，只有从思想深处唤起人们对于宪政的关注与信仰，宪政建构才会顺利一些，因为往往思想的理性是一切行动的指南。马克斯韦伯说：“任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量。”我想理性主义对宪政发展的意义可能正在于此。任何一种可欲而美好的制度都来源于人类的思想道德，宪政建构的理性主义将使我们每一个人的心灵重新受到涤荡，这种力量可促使着中国宪政的早日成熟。;
   
  中国的宪政建为什么需要经验主义？这是因为世界各国宪政经验证明，宪法的生命在于实施，真正的宪政不仅仅取决于种种形式上的相似，而恰恰在于以相关的制度、相应的实践来体现。这正契合了经验主义的精髓，如罗素所言：“这种哲学在两层意义上是经验性的。第一，它不像理性主义者那样预先断定人类知识的范围；其次，它强调感觉-经验的因素。”[[7]](P285)美国1787年宪法可谓是集建国精英们的智慧与理性于一体，规定了权力分立、联邦共和等宪政原则，但这一刻意设计的宪法是无法穷尽社会变迁以及由于变迁所引致的社会矛盾与冲突，经验主义的宪政建构方式对于发展美国宪政起到了至关重要的作用。像司法审查制便是作为宪政建构的经验主义作品而出现的，它为维护美国的繁荣作出了不朽的贡献。“不健全的认知导致不合宜的行动，不合宜的行动便与行动者的预期完全疏离。”[[8]](P125)经验主义可以摆脱理性主义这种的局限性，根据现实需要，调整运作方式。;
   
  在现代历史上，并不乏非西方国家而建立起宪政的成功案例，如日本、土耳其。这说明了没有基督教的传统，同样可以建立起从基督教的超验背景中发展出来的自由政体。笔者认为之所以有这样的成功案例，原因之一就在于通过宪政建构的理性主义，人们从抽象层面上找到了一种普遍的宪政科学（理念），而这一宪政科学无疑具有跨文化的普世意义，其说服力和适用范围绝对不限于西方国家。理论上承认基督教与宪政的因果关系，只是更好地从历史视角来把握宪政，中国没有这样的环境，更不需要这样的环境，我们需要的是一种普适的宪政模式和宪政理念来指导宪政建构，此二者构成了一种普遍的宪政科学。原因之二在于通过宪政建构的经验主义，促使人们去实践宪政，发展宪政，创造美好的生活。宪政应当是实践的，它的运行是“一种以社会为基础的不断演进，而不是激进的政治革命的建构”。除英国宪政是自发生成外，到目前为止的其他各国宪政建立和发展大都经历了由理性主义向经验主义的转变。各国在建立宪政之初，理性主义具有极为重要的意义，可以说各国具体的宪政制度都是理性主义建构的结果。早期的政治思想家们甚至认为，凭着对理性的信仰，就能建立起完美的、理想的、而且真正有效的宪政制度。实践证明这一想法是不切实际的，凭借激烈的阶级斗争或暴力革命建立起来的宪政最多只是后来成熟宪政的雏型。如果我们以今天的美国宪政与200多年前刚建立起来的宪政制度相比，我们会发现二者间存在着惊人的差异。真正成熟的宪政，不仅需要理性光芒的照耀，更需要经验的不断累积。纵观各成熟的宪政国家，其完备、有效的宪政制度，除了以理性主义的宪法条文作为其基础外，无不以宪法判例、宪法惯例作为其重要组成部分，而且正是这一部分使宪法成了“活的宪法”。;
   
   
  二、中国宪政建构的模式与理念;
   
  霍姆斯大法官曾谓，理论之对于法律教条，正如建筑师之于建筑工匠，是其最重要的部分。[[9]]思想决定着行动，所以模式和理念的问题应该是中国宪政建构最急需解决的问题。尽管西方宪政“是一个没有任何人能够预期到的后果”，[10]但宪政历经几个世纪的磨砺，理论已经相当成熟，我们能够而且应该以理性主义的方式去建构它。这一点正如英国爱丁堡大学教授米切尔指出的：“理性的建构思想没有理由不对政府产生影响，政府结构的演进也没有理由必须是随机的。”[[11]](P274);
   
   
  自由民主的宪政模式;
   
  不言而喻，自由民主的宪政是将自由原则与民主原则融为一体的复合结构。自由宪政与民主宪政是历史上存在过的两种宪政模式，前者以民主主义为其核心理念，但由于过分强调国家社会事务决策过程的民主程序，在制度上难以包容自由价值，难以抵制多数人的暴政；后者以自由主义为其核心理念，但由于疏于对社会经济发展导致的各社会阶层之间物质与精神生活差距上的重视，致使平等价值无法体现在制度保障方面，所以时至今日人们创立了自由民主的宪政模式，[[12]]试图兼收并蓄自由与民主的优势，致力宪政发展。“自由民主中的自由所关注的是这种政体应以个人的自由和权利为中心，对国家的权力加以限制；民主关注的则是国家权力的归属。结合起来看，自由民主意味着权力来自人民，但应受到限制，即人民及其代表在立法和决策的方式和范围上都应受到限制，如所立之法必须经过正当的立法程序，所立之法的内容不得超越宪法和法律所规定的范围，如不得通过立法来剥夺人的基本自由和权利。自由与民主相互结合互相强化。个人自由是否得到保障，政府权力是否受到限制，是区别自由民主与其他民主类型的根本尺度。”[[13]](P223)自由民主的宪政是一种建立在个人权利原则基础之上，并由大多数人统治的包括整个民族国家的现代政体，在理念上，自由民主的宪政必须是自由的、民主的、共和的、法治的；在价值上，必须是以维护人的自由、权利和尊严为最高目标的；在制度上实行代议政治、有限政府、政党政治、司法独立、分权制衡、违宪审查、地方分权自治等等。这种宪政模式一方面为人民提供了广泛的政治参与、公平的政治交流和结合、定期选举的权利和机会；另一方面又对政府设置了规则化、制度化的限制，以保护人的尊严和自由。中国的宪政建构应采取这一模式。;
   
   
  宪政理念;
   
  宪政的理念通常融会了自由主义、民主主义、共和主义和法治主义四种思潮的精髓。自由主义指明了政府的目的，要求划分政府权力与个人自由的界限。民主主义解决了主权的归属及政府的合法性。共和主义确定政府形式，以分权实现控权与限政。法治主义主张法律体现人的尊严和自由，并以这样的法律限制政府。当然，宪政并非此四种主义的简单累积，而是集四者之长，在相互激荡中融为一体。“假如从宪法中抽掉共和主义，得到的将是纯粹民主政体，自由、法治（包括宪法）将陷入危险之境。但共和主义也需要民主的批判。没有民主，将出现贵族的专横。共和主义、民主主义都需要自由主义、法治主义的批判。共和主义的政体要求代议机构审议决定政策并实行分权制衡，无论议会还是总统、法官，都需要基于自由主义，经由法治防止其专横。没有自由主义，共和、民主便迷失了目的，我们将返回古代没有个人权利观念的共和，国家虽然也可能有法律但法治无从谈起。最后，如果抽掉了法治，自由主义便没有必要的表现形式，而流于书斋中一厢情愿的空想，政府的行为既无限界又不可预期。”[[14]](P210)共和、民主、法治、自由虽然在历史时序上先于宪政，但宪政在逻辑上要先于民主、共和、自由、法治，宪政更强调限政与对基本权利的保障。;
   
   
  自由主义;
   
  自由主义作为一种政治主张，强调的是人的价值即人的尊严、个体自主和自我发展，以及在政治、经济、宗教、科学等方面的个人主义信念。宪政是以人权和人的自由为本位的一种制度安排，无数历史文献和历史事实足以证明：宪政是在争取和维护人权和人的自由的斗争中一步一步生长起来的。萨托利写道：“无论过去和现在，立宪制度事实上就是自由主义制度。可以说，自由主义政治就是宪政——动态地看待自由的法律概念以求解决政治自由问题的宪政。这就说明了我们撇开自由主义而不是民主主义——就无法谈论政治自由的原因。我们今天所享有的政治自由是自由主义的自由，自由主义性质的自由，而不是古代民主政体下那种变化不定、令人生疑的自由。”[[15]](P313)自由主义作为宪政的思想底蕴，它为宪政提供了制定宪法与实施宪政的基本观念——权利导向。一部现代宪法如果不是建立在自由主义的思想基点上的话，很难真正称之为是“宪法”。[[16]]宪政的根本目的即是保障个人的权利，个人权利中最根本的是自由，或个人的自由权利。自由主义宪政在承诺人民主权原则的基础上，将个人自由作为宪政运作的逻辑起点，以限制权力作为制定宪法的基本思路，以对公民个人的基本权利加以保护为法治精髓，以程序民主作为从宪法到宪政转换的制度基础。自由主义是基本权利的。“用这个名称，可能是为了表示它以某些权利的存在作为自己初始的原则，而不是从上帝的意志、人类天性的本质、福祉的条件或是任何别的事物那里引申出这些权利来，它的权利不需要在实证意义上认证是否真正存在，也不需要在规范意义上认证是否理应如此。”[[17]](P50)如果说民主关注权力由谁行使，那么自由关注的是权力如何行使的问题，即权力行使方式的正当性问题，它意味着权力行使的主体无论是谁，哪怕是人民自己，也都不得成为强制与专横的理由。;
   
   
  民主主义;
   
  民主主要是一个“合法性”的概念，即所谓“主权在民”，它强调的是公民的参政权利和政治程序，主要解决政治权力的来源及其获得方式的问题。其实现的主要途径是这些统治阶级的成员或全体人民有权选举自己信任的人担任执政者和随时或定时更换他们；其代表机构有决定国家大事的民主权力；人民的选举制度和人民代议机关的议事制度，都是实行多数票机制。民主使权力合法的价值源于人民不应该未经他们同意而被统治的理念，但是民主往往也会走向“多数人的暴政”，议会有时也难免以多数压迫少数，作出违反宪政精神、侵犯少数人的人权和公民基本权利的决定。哈耶克指出：“民主的理想，其最初的目的是要阻止一切专断的权力，但却因其自身不可限制及没有限制而变成了一种证明新的专断权力的正当的理由。”[[18]](P130)这种警告对于中国学者意义更大，因为中国的学者们多把民主作为宪政的落脚点，以保障人民当家作主的民主权利的实现，这种“民主的政治”即是宪政的理念，虽可保证人民整体上当家作主，但却无法避免“多数人的暴政”的出现。所以，民主本身也要受到限制。在宪政理念中，民主成为宪政的前提和核心内容，而宪政则是通过对民主的限制来保护民主，成为防止民主误入歧途，陷入多数人专制的最佳手段。没有宪政，民主就可能走向极端，而没有民主，宪政就失去了存在的合理依据。;
   
   
  共和主义;
   
  共和主义主张的是合众（共）、和谐（和）与平衡（权力制衡），它强调的是对国家权力的分权制衡，保护少数，人人平等，对民主可能产生的多数专制加以制约。美国开国元勋“联邦党人”认为，“在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同的利益联合起来，少数人的权利就没有保障。”共和主义是宪政理念的一个重要因素，以至有学者称：“简单地说，我用‘宪政’来指国家的强制性权力受到约束这种观念。”[[19]](P5)共和主义及其制度型态经历了两个主要的发展阶段，一是古代、中世纪的混合（均衡）政体，二是现代的分权制衡政体。前者大体以阶级分权为主，后者则是阶级内部的分权，目前这种分权制衡的政体以三权分立的型态为主要体现，但随着社会的发展，严格分权的形式已经难以在某个国家找到，实体性的分权开始走向程序性的分权，无论怎样，各国政府框架背后的理念大体都是相同的，即通过权力分立控制权力，这也正是共和主义的真谛之所在。;
   
   
  法治主义
   
  法治是为了保证宪政目的的实现而形成和建立起来的，宪政是法治的灵魂，法治是宪政的形式。法治是一种与人治相对应的政治状态，其核心是法律至上。法治的关键是依照宪法和法律规范制约权力。法治对于宪政的贡献在于，其一，树立了“宪法至上”的观念。宪法最高权威是宪政最为重要的追求和标志，而作为法治的核心原则——法律至上的核心正是宪法至上。其二，宪政下的一切公共权力的合法性源于宪法和法律，宪政下的政府必是有限政府和法治政府，这也是宪政的基本精神。故没有法治作为原则就没有宪政可言，法治是宪政的原则。同时，法治的价值有赖于宪政的运作来实现，不以宪政为内容的“法治”必定蜕变为实质上的“人治”或步入“恶法亦法”的专制统治中。;
   
  由以上的分析，笔者认为宪政并非遥不可及的理想，而是具有实实在在内容的价值追求：个人权利、民主参与、分权限政、厉行法治，这些理念将指导着我们去实践与发展宪政。;