2018宪政与法治行政的课题

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　　——宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究
引言："现代性"与本文的问题意识
  一、法治国家的原则及其发展
  二、民主政治的发展及其课题
  三、人权理念和制度的发展及其课题
  （一）从国民权到人权
  （二）从自由权到社会权
  （三）魏玛宪法与社会法治国家
  （四）从由法律保障自由到由宪法保障自由
  （五）从权利的国内保障到权利的国际保障
  四、法治行政原理的确立
  （一）法治行政原理的社会经济基础
  （二）法治行政原理的社会政治基础
  （三）法治行政原理的思想文化基础
  五、中国宪政与法治行政的近期课题
  （一）宪政建设和宪法学研究的课题
  （二）健全和完善行政组织法
  （三）健全和完善行政制约和监督制度
  （四）诚实信义原则的确立
  （五）确立行政权的范围和界限
  （六）行政程序立法化和合理化
  结语：正确把握中国在国际大潮中的定位，为实现法治国家目标而奋斗
   
   
  引言："现代性"与本文的问题意识
   
  为了研究中国宪法与行政法学领域的现代性问题，我曾遍查该领域有关方面的文献，发现这方面的资料虽有一些，但都难免囿于一定的局限。正如伯尔曼所指出：法律概念的狭隘性不仅阻碍了我们对法律的视野，而且阻碍了我们对历史的视野。人们把法律主要看作在某个特定的国家生效的一大堆立法的、行政的和司法的规则、程序和技术。与这种法律观点相伴随的历史眼光被严格地局限于多少是晚近的过去和某个特定的国家。;于是，我又将眼光转向一般意义上的现代性问题。令我耳目一新的是，这方面的著述竟然如此之多！经过一个时期的潜心研读，使我体会到，其他学科的许多现代性问题研究成果，对于我们加深对法学现代性问题的思考和理解，具有一定的可资借鉴的价值。其中何怀宏关于"现代性"的阐述，可谓视角全面，具有代表性。他首先引用金耀基的话来揭示问题的普遍性："在跨世纪之前夕，中国人最应深省的是中国文化与’现代性’课题：在中国现代化进程中，中国文化是一被变项，也是一自变项，现代化之路是多元的，’现代性’也可以是多元的。但有没有可能出现’中国’的现代性？主要视乎中国文化能不能及如何回应现代的普遍性问题。";接着，他解释说，这里指出了"现代"或"现代化"、"现代性"有它的普遍性，或毋宁说，当谈到"中国的现代化"或"现代性"时，"现代"一类概念本身就是在指示一种普遍性、指示一种近数百年、尤其20世纪以来，各个国家、各个民族先后不同程度地、不管愿意或抗拒与否都被卷入的一个世界性历史进程，并且，这一过程首先是在西方世界发生的，并首先在那里得到仔细的阐述、分析、反省和批评。任何一种对"现代"的研究，任何一种对各民族"现代化"道路或"现代性"之独特性的强调，都不宜否认或脱离这一基本事实。因而，在分析"现代"时，不宜如弃敝屣似地匆忙摈弃西方的一些分析范畴。;
   
  毋庸讳言，在不同的时间、不同的地理空间，在不同的政治、经济、社会和文化条件下，"现代性"会呈现出不同的面貌。;换言之，现代性的问题，是一个不断变化、古老而新颖、永恒无止境的问题。问题的关键是你在世界体系的什么位置上同现代性发生关系。
   
  当我们从法学的角度来探讨现代性的问题时，单一视角的和全方位的、静态的和动态的、平面的和立体的、观念的和实证的、归纳的和演绎的、纵向的和横向的，等等，诸多手法等待我们去选择。
   
  毕竟各学科领域有着各自独特的属性、特点和内容，在此学科的现代性问题，在彼学科亦可能是近代性问题，抑或是前近代性问题，更有可能属于后现代性问题。即使将视野仅限于法学领域，各分支学科的课题依然呈现出千姿百态的局面，公法领域和私法领域不相同，公法领域的各学科之间也不完全相同。于是，我放弃了对一般意义上的"现代性"的探讨，将视野集中于宪法与行政法学的现代性问题，选择了"宪政与法治行政的课题"作为本文的题目。
   
  选择这样的题目本身，对我来说就是一个很大的课题。其理由有三：第一，不加任何时间和地理空间的限制，其跨度实在太大，需要坚实的史学及未来学功底，而我恰恰不擅长于未来学研究，长期以来的研究更加侧重于对"晚近的过去和某个特定的国家"具体事项的探讨；第二，"宪政与法治行政"的学科范围依然过于宽泛，实际上是两个法学分支学科，而我长期以来的研究主要是行政法学；第三，要准确而全面地论述"课题"，这不仅需要丰厚坚实的理论基础，更需要不同凡响的洞察力和前瞻意识，而目前的我绝对不具有这样的资格。
   
  我最终还是确定了这个题目。其理由亦有三：第一，现今的人们比以往任何时候都更需要处处应付纷繁复杂的现实、更需要时时面对捉摸不定的未来。;并且，在世纪交接之际，人们对"面向21世纪"的问题展开了诸多讨论，在一定程度上奠定了回顾过去、着眼当前、面向未来的理论基础和问题意识，而今真正进入了21世纪，对时间和地理空间不予限制，正好可以多视角、多层次地展开论述和评析，这种研究方法本身就最具有"现代性"。并且，对已有的相关讨论和问题意识进行必要的总结、反思和修正，从学术理论的架构角度来看，亦是必要和可行的。第二，我的研究主要是行政法学，但我从未放松过对宪法学研究的关注，更没有忘记宪政是行政法及行政法学的背景和前提。我一贯认为，行政法学的研究，例如，法治行政原理、行政组织法定主义、行政行为的合法、合理和有效问题、行政救济法的价值和目标乃至行政程序法的民主、参与理念等各领域的研究，无一能够和宪法学割裂开来。从德国、日本等发达国家行政法学者对行政法学的研究视野及观念来看，他们从来都是对宪法学研究予以必要且充分的照应，时刻不忘以宪法原理指导行政法学实践和理论研究。更何况，宪政本来就是法治行政的前提，宪政和法治行政是两个层次不同但密不可分的概念。以"宪政与法治行政"作为本文的专业领域范围，不仅符合目前我国学科设置体系的要求，亦体现了我一贯的学术主张，而且符合我国依法治国，建设法治国家的方略和目标。实际上，这也是长期以来一直萦绕在我心中的一个重大研究课题。第三，本文研究并不企求"全面"，也不敢奢望全部"准确"，只是试图进一步系统地阐述宪法学和行政法学的辩证关系，大略地勾画、揭示出宪政与法治行政的轨迹和课题，探索实现法治国家宏伟目标的重要手段和途径。在这里只是抛砖引玉，也是超越自我的一种挑战，不妥之处还请学界前辈、同仁和读者不吝批评指正。
   
  既然要勾画、揭示轨迹和课题，探索实现目标的手段和途径，那么，就不能将视野仅限于现今世界上较发达国家的现行制度，也不可以仅限于对中华法律文化的归纳和总结，必须放眼世界，运用纵横对比的手法，从各国宪政与法治行政原理发展的历史和现实中，探讨其产生、发展的基础，并"回溯我们过去的足迹"，结合我国的实际国情，通过"对于过去的重新整合"，确认目前的位置坐标，"找到未来的指导路线"，以描绘并建设我国法治国家的灿烂明天。;
   
  一、法治国家的原则及其发展
   
  法治国家（Rechtsstaat），是基于法治主义的理念建立起来的概念，意味着国家政治受议会制定的或者有议会参与制定的法的支配，而不是受人的支配的国家。"法治国家"成为当今世界各国法学界及实务界广为使用的术语，在相对于"人治"而强调"法治"的层面上，各国都是相同的。在这层意义上，各国法制建设与法学研究中最具现代性的概念当属"法治国家"。但是，人们在不同的时期和场合所使用的这一概念，实际上是各不相同的。从历史的沿革来看，这一术语大致包含如下两方面的意思：
   
  其一是发源于大陆法系国家特别是德国的形式意义上的法治国家，亦称"法律国家"（Gesetzesstaat），是指由代议机关制定的法律来规范所有国家权力的行使及其界限，通过独立的法院之权威来维持法律秩序的国家。在这种意义上的法治国家，特别强调的是要确立行政机关及司法机关的法律适合性的原则，;并且要求彻底、全面地确立并贯彻"法律的保留"（Vorbehalt;des;Gesetzes,;Gsetzesvorbehalt）原则，尤其是行政权的行为侵害国民权利时，必须基于代议机关制定的法律（侵害保留说）。;
   
  其二是发源于英美法系国家特别是英国的实质意义上的法治国家，是指不仅要求国家权力在形式上，而且必须从内容上承认个人尊严为最高价值，所有政治及国家活动的目的都是为保障和实现个人尊严服务的，以宪法保障个人的基本人权，即使以法律形式也不允许侵害个人的基本人权，并通过法院的权威来保障个人的基本人权的国家。在英国反对斯图亚特王朝绝对主义的过程中，寇克法官;引用布莱克顿;"国王亦在神和法之下";的名言，继承了判例法·普通法（common;law）优越于王权的思想。光荣革命以后，"法的支配"（rule;of;law）思想逐渐被视为政治体制的根本原理。戴西;曾经将英国不存在公法和行政法院视为"法的支配"的要素。在美国法中，通过对1803年Marbury;v.;Madison;案件的最高法院判决，;这一原则被解释为宪法优越于立法权，奠定了确立违宪立法审查制度的基础。
   
  从进入20世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，法治国家的原则逐渐克服了从前的形式意义上的法治国家观，在"法律国家"（Gesetzesstaat）的基础上，引进了"正义的国家"（Gerechtigkeitsstaat）的理念，发展为以个人的基本人权保障为终极目的的实质意义上的法治国家。国民的人权，并不是只要形式上制定了法律就可以进行任意的侵害，而是即使以法律的形式也不允许侵害。这种基于自然权思想的法治国家理念，从实质上确保了国民的人权。这种法治国家的原则，是基于实质正义而建构起来的。在现代国家，基本人权的保障，是法治国家原则中最为重要的实体性要素。因此可以说，只有确保国民的基本权的国家，才是实质意义上的法治国家。
   
  20世纪各国呈现出行政权优越的倾向，动摇并修正了传统的"法的支配"原理。英美法系国家的公法开始发达并呈现出汹涌澎湃之势。另一方面，大陆法系国家逐渐出现重视对行政权的民主控制和程序正义的实现。两大法系国家的法治国家原则之源流相互融合，形成了现代意义上的法治国家原则，作为保障国民权利和利益的根本原则，它一般包括如下内容：1、权力分立的原则；2、法律保留的原则；3、法的拘束、法的稳定性原则；4、保障正义与自由的原则；5、保障由法院进行权利保护的原则；6、公正程序的原则及接受听证的原则；7、比例原则、禁止过分的权力行使的原则；8、信赖保护和诚实信义的原则。;当然，作为宪政的理想状态，仅仅强调法治国家是不够的，还必须强调民主主义国家的原则及社会国家、福利国家的原则。换言之，法治国家，必须是民主的法治国家，同时必须是社会法治国家、福利法治国家。在考察宪政与法治行政的课题之际，不仅要注重从法治国家的观点来分析，还要将法治国家的理念和民主的法治国家及社会法治国家、福利法治国家的观点相联系。
   
  二、民主政治的发展及其课题
   
  当然，在社会国家，国家权力必须积极地干预经济和社会生活。作为基本权的自由领域，例如，私人企业的经营活动、研究活动、宣传活动等，也可能成为国家权力规制的对象。即使国家机关的公务员个人的法律地位及其基本权性质的利益，也需要国家权力予以设定界限。当国家权力对个人的自由权、财产权或者名誉地位等可能造成侵害时，实质意义上的法治国家原理要求基于比例性原则进行利益考量，根据私人的基本权性质的利益和公共利益的比较衡量结果，来合理地进行是否进行规制的取舍。
   
  在社会国家或福利国家，行政部门被授予较大的权力。为了实现保障国民的权利和利益这一法治国家原则的基本要求，行政权的行使必须符合经济性和合乎规律性的基准。作为法治国家的本质性要素之一，法的稳定性（Reshtssicherheit）原则要求行政行为必须不断增强其测定可能性和预测可能性。同时，法治国家原理的实现，要求行政活动必须遵循信赖保护（Vertrauensschutz）的原则，尤其是必须坚持禁止过分的权力行使及比例性原则。这种禁止过分的权力行使及比例性原则，乃是对行政活动的合法性及经济性进行监控的对象。;不过，对经济性的监控，如果仅仅是基于经济性及节约性这些不确定的法概念来进行的话，则只能是对是否遵循了解释该概念的判断幅度和范围的监控。由于经济性及节约性是程序性概念，关于对其监控的程度问题，各国实务界和学界都存在诸多争议。而这一问题的解决，在确立行政的裁量领域、以秩序保障为己任的行政运营范围乃至民主及法治国家的功能方面，具有极其重要的意义。经济学上的成本效益分析理论以及帕雷托最优理论等引进行政法学领域，为该领域建立科学的利益衡量机制提供了绝好的方法和途径。
   
  在现代国家，间接政党制民主主义成为各国政治所普遍采用的机制。然而，议会的多数派组成政府，较容易陷于社会利益冲突及日常政治论争之中，因此，不能期待议会对政府的过错展开充分而详细的讨论，也很难期待议会对某些具有较高技术性和专业性的问题展开合乎规律性的探讨。既然无法完全确保议会对政府活动的合法性进行有效的监控，那么，为了克服现代国家所难以避免的这一缺陷，需要根据政党政治的特点建立必要的在野党和舆论监控的启动机制，以阻止政府和议会多数派过分广泛的一致行动（Zusammenspiel），确保权力均衡，实现法治国家原则所要求的本质的秩序要素。例如，瑞典的Ombudsman制度以及德国、日本等国家设置的具有独立地位的会计检查院等，都在某种程度上发挥着这方面的作用。
   
  为了提供这样的启动机制，实现法治国家对国家权力监控的目的，要求对相关组织和人员赋予相应的独立性。这种独立性，需要有法律上的最终性，确保其实质上的客观性，以排除政府、议会乃至其他机关的不当干涉和影响，真正实现对国民利益的保障。当然，作为法治国家原则的构成要素之一，司法形态的权利保护具有其他机制无法比拟的功能。
   
  尽管各国议会制度都难免存在这样或那样的一定局限性，但是，谁都不能否认，议会政治的发展，是现代民主主义得以实现的最好载体和途径。20世纪各国议会政治的广泛展开，促进了民主政治的大发展。
   
  民主政治是指立足于民主主义的政治形态，有直接民主制和间接民主制（代表民主制）之分。民主主义则是立足于个人主义、人文主义和合理主义世界观的政治原理，要求国民必须掌握政治的主导权，尽量广泛地承认和保障国民的参政权。因此可以说，民主政治的发展史，实际上是选举权扩张的历史。随着民主政治的发展，各国逐渐建立并完善和发展了选举制度。而普通选举、平等选举、直接选举、秘密选举制度的确立和发展，则是一国选举制度得以完善和发展的重要标志。;
   
  普通选举制度，简称普选制，相对于以财产、性别、教育等来限制选举权和被选举权的限制选举制度，是指原则上对具备了批判政治、选择候选人能力的所有成年人，承认其选举权和被选举权。普通选举是民主政治的基本要求。这是因为，政治的目的在于实现国民的福利，因而政策决定应该根据国民的意思进行，应该尽量让更多的国民参与对政府的民主控制。然而，在各国的历史发展中，普通选举制度的确立却经历了较为复杂和漫长的历史时期，第二次世界大战之前，无论是英美法系，还是大陆法系，没有一个国家全面、彻底地实行普选制。
   
  例如在日本，《众议院议员选举法》和明治宪法于1990年同时施行，但起初的选举权是以纳税为要件的。具体说来，只要每年不能缴纳15日元的直接国税，国民便不能参加议员的选举。;而占国民人口二分之一的妇女，根本就没有参加选举的权利。本来，明治宪法规定了作为国民代表机关的众议院的所有议员都必须是"公选"产生，而将议员的公选方法全部委任给法律规定，这就为随着社会的发展而扩大有权者的范围提供了可能性。然而，在历次选举法改革中，这种可能性一再受到统治阶层的阻挠。直到第一次世界大战后，日本于1925年终于实现了男子普通选举制度。并且，当时对男子的选举权和被选举权规定了较高的年龄限制。至于参议院议员的产生，根本就未采行选举制度。第二次世界大战以后，日本于1946年制定了民主主义的新宪法，同时进行了选举制度改革，终于确立了没有男女差别的完全的普通选举制度。在《日本国宪法》下，众议院的议员同样要经过国民公选而产生。可见，将妇女参政权纳入民主政治之中，相对于传统的只以男子为主体的人权观，这是一种颇具现代性的倾向。毋庸讳言，妇女解放运动以及性解放运动等，都是20世纪民主政治大发展的重要推动力量。
   
  对发达资本主义国家来说，普选制的普遍采行，使得民主政治取得极大发展，但是，各国依然面临着如何实现选举运动公正化和合理化的重大课题。
   
  平等选举制度，是指不因财产及教育等方面的原因来区分选举人及选票价值的制度，相对于复数选举制度及等级选举制度等，;具有极其重要的意义。实行平等选举制度，必然要求坚持投票价值（结果价值）平等的原则。宪政制度的理念是正义，正义通过自由与平等的原则得以体现。对法律的适用必须依据公平一致的原则，对于所有的人和事都一视同仁，不分性别、智愚、出身、种族、信仰、地域、场合等。在选举制度中，各选举人的投票价值，不仅在同一选区内应是平等的，而且和其他选区的选举人相比较也应是平等的。只有这样，才能保证其对议会的构成具有平等的影响力。对发达资本主义各国来说，目前的课题是如何实现投票价值平等的问题。而对于众多发展中国家来说，也许观念的更新乃是建立相关制度的前提。
   
  直接选举制度，即由国民直接选举政府公务员及国会议员的制度。直接选举制度是民主主义发展的必然要求，但是，和民主主义的发展表现出鲜明的阶段性一样，直接选举制度是否能够成为一国的政治原则和宪政制度，取决于该国民主主义的程度。并且，国家统治构造的不同，亦可影响其对此种制度的选择。例如，被公认为民主国家之代表的美国，其总统选举就采取直接和间接相结合的制度。
   
  秘密投票制度。要确保民意的正确表明，保障选举人的投票自由，就不能允许将投票人的投票内容予以公开。
   
  任意投票制度，这是与强制投票相对应的概念，和前述秘密投票制度相结合，成为确保民意的正确表明，确保各选举人投票自由的重要制度。换言之，任何人在投票中的自由不被干涉。在选举代表之际，人人都能完全基于自我意识进行任意投票，作为其结果所选举产生的代议机关，才能够具有更广泛的和最令人信服的正统性。
   
  可以说，人类社会进入21世纪之后相当长的时期内，发达国家仍然将面临选举制度如何改革的课题。而对于许多发展中国家来说，如何确立上述制度本身，就是一个共通的迫切任务。
   
  三、人权理念和制度的发展及其课题;
   
  （一）从国民权到人权
   
  关于人权的理念，各国同样呈现出不同的形态。在美国，《独立宣言》及1787年宪法皆确立了"人，生而自由且平等"的理念，并且，在建国以后，这种理念一直被坚持下来。由于对立法权不信任的思想发挥作用，以三权在宪法下并存的形式具体规定了政治制度，法院的违宪审查权作为抑制和均衡的手段之一，被理解为权力分立原理的内在要求。如前所述，1803年，美国通过判例确立了违宪立法审查制。
   
  在大陆法系诸国，虽然1789年法国《人权宣言》和美国一样确立了"人，生而自由且平等"的观念，但是，进入19世纪以来，这种观念逐渐消退，呈现出将人权作为"国民的权利"来规定的倾向。例如，德国规定"德国国民的权利"，法国规定"法国国民的权利"，等等，从前那种普遍性观念被国民性所代替。导致这种现象出现的原因当然有很多，而其中最为主要的原因是19世纪以来大陆法系国家的议会制民主主义取得长足的大发展，立法权发挥了巨大的作用。这种制度要素导致思想上的合理主义抬头和社会主义观点的出现。于是，反映在法学思想上，将法学的对象限定于实定法的实证主义观点;支配了大陆法系国家的法学。法实证主义（Rechtspositivismus,;legal;positivism）法学排斥自然法的观念，主张法学的对象只有实定法，以宪法为代表的法律学，其主要任务是解释实定法，探明实定法的逻辑构造。基于这样的观念，大陆法系诸国放弃了1789年法国《人权宣言》所讴歌的"人的权利"的观念，认为权利是由宪法所赋予的"国民的权利"。
   
  如果将权利视为基于自然权思想的"人的权利"，那么，它不仅拘束行政权，而且拘束包括立法权在内的所有权力，所以，即使以法律形式也并不当然地可以侵犯。而将权利视为"国民的权利"，即由宪法所赋予的权利，只要在该宪法中保留"通过法律可以予以限制"的条款规定，在该范围内，个人的权利和自由之内容和界限，就有可能取决于法律的规定。宪法所保障的国民权利，行政权不得侵害，作为国民的代表机关的议会所制定的法律却可以予以限制。如果这样理解的话，则宪法和法律在内容的重要性方面将失去本质的区别，在宪法中确立宪法对法律的优越性甚至最高法规范性，就会面临困境。基于立法权中心主义，由法院来审查立法部门所制定的法律是否违宪，被认为违反权力分立的原理，因而不能允许通常的司法法院来进行违宪审查。
   
  这种现象一直延续到第二次世界大战以后。第二次世界大战过程中法西斯纳粹主义对人权的侵害，促使大陆法系诸国深刻反省，广泛掀起了从根本上重新架构宪法思想或广义上的法律思想的浪潮。于是，德国、意大利等国家的宪法都包含了将自然权思想予以具体化的条款，一般认为，宪法是一国的最高法规范，和法律具有本质的不同。并且，关于权力分立的问题，传统的立法权中心主义的主张不再那么强烈，宪法中也引进了新的违宪审查制--在通常的司法法院系统之外，前西德和意大利专设了宪法法院，而第四共和制的法国则设立了宪法委员会，作为非裁判机关的政治机关，承担违宪立法的审查任务。这样，在大陆法系国家确立了与美国型通常的司法法院进行违宪立法审查制不同的特别的违宪立法审查制。日本和其他大陆法系国家一样，曾经是以法律来保障权利的。明治宪法规定，在法律的范围内"臣民"享有的权利，"非以法律形式不受限制"。第二次世界大战以后，《日本国宪法》确立了美国型违宪立法审查制，赋予最高法院及根据法律设置的下级法院以违宪立法审查权。;
   
  尽管违宪立法审查的具体形态各不相同，但是，第二次世界大战以后的欧美各国普遍采行违宪立法审查制本身标志着立宪主义思想的新发展，标志着从以法律来保障权利向宪法所规定的基本人权拘束立法、行政、司法三权，保障人权不受法律侵害的发展。
   
  综上所述，资产阶级革命胜利后的各国都强调基于自然权的权利保障，或者说，主张基于自然权的权利保障曾经是资产阶级同封建势力作斗争的重要思想武器。但是，在各自不同的历史背景下，曾一度出现大陆法系国家作为"国民的权利"以法律来保障人权的现象。进入20世纪以后，特别是第二次世界大战以后，这种权利保障形态重新回归基于自然权思想的人权保障，从宪法上确立了人权不受法律侵害的宪政思想和违宪立法审查制，使人权保障成为20世纪中叶以后世界各国宪政和法治行政原理的核心内容。
   
  （二）从自由权到社会权
   
  进入20世纪以来，各国宪法对社会权的保障，成为宪政和法治行政的重要特色之一。
   
  自由权是"对国家的自由"（freedom;from;state），意味着排除来自国家权力的不当或违法干预的权利。为确保自由权，各国逐渐在宪法中规定有关自由权的内容，出现了一种新概念，即参政权，亦称"参与国家的自由"（freedom;to;state）。以选举权为中心的参政权，意味着参与国家权力行使的自由。
   
  从19世纪到20世纪，各国都展开了普通选举运动。但是，如前所述，在第二次世界大战以前，各国都没有确立包括妇女参政权在内的完全的普通选举制，都没有将选举权作为权利来定位，而是将其视为市民参加政治的公共义务或公共职务，因而只有那些适合于执行公务的人们才能享有选举权。
   
  第二次世界大战以后，各国宪法皆将参政权作为人权来定位，才相继实现了包括妇女参政权在内的完全的普通选举制。《日本国宪法》第15条规定，"选定和罢免公务员，是国民固有的权利。"这就保障了普通选举，将参政权和自由权同时作为人权之一来定位，只是由于参政权毕竟具有公共职务的性质，和自由权有性质上的差异而已。社会权是通过国家"freedom;through;state"或;由国家"freedom;by;state"保障的权利，是通过公权力的积极介入或干预来保障的权利。例如，生存权、受教育权、劳动权等，都是这里所说的社会权。
   
  （三）魏玛宪法与社会法治国家;
   
  谈到20世界社会权的保障，就不能不考察魏玛宪法与社会法治国家的问题。因为魏玛宪法被后人视为世界宪政史上近代和现代之分水岭。
   
  第一次世界大战后的德国革命，导致了德逸志帝国的崩溃和魏玛共和国的成立。经过1919年1月19日的总选举，产生了国民议会。同年2月6日，为制定新宪法，国民议会在魏玛市召开，同年7月31日通过了由法学家胡高·溥劳斯;起草的《德意志共和国宪法》（Reichsverfassung），8月11日由总统认证，8月14日公布，并于当日开始实施。人们通常称该宪法为魏玛宪法（Weimarer;Verfassung），该时代的德国被称为魏玛共和国。
   
  魏玛宪法由两编构成。第一编"德国的构成和任务"，第二编"德国人的基本权利和基本义务"。每编的规定都非常详细，确立了典型的议会制民主主义体制的统治机构，设置了保障一般市民自由的条款，同时对保障所谓生存权的基本权作出明确规定，无论是从形式上，还是从内容上，都成为20世纪最受关注的新宪法，揭开了"现代宪政"的序幕。因此，考察20世纪的宪政和法治行政，就不能不考察魏玛宪法。扩张一点说，不理解魏玛宪法，就无从谈宪政与行政法治的课题。
   
  1、魏玛宪法确立了国民主权主义。该宪法首先在序言中宣告了德逸志国民制定该宪法，进而在第1条规定德国是共和国，国家权力来自国民。国民作为主权者，直接选举议会议员和总统（第22条、第41条）。关于议会议员的选举，保障了普通选举、平等选举、直接选举和秘密选举（第22条）。即使在任期届满之前，也可以根据议会的提案，通过国民表决来解除总统职务（第43条第2款）。这样，将直接民主制的要素引进议会制民主主义，受到人们的关注。此外，作为该宪法所规定的直接民主制的制度体现，还有宪法修改要经国民投票，并承认基于国民提案及国民表决进行直接国民立法的形态（第73条、第74条、第76条）。遗憾的是，这些直接民主制的制度，在实际运用中几乎没有被利用。
   
  2、魏玛宪法确立了议院内阁制的宪法原则，并予以成文化。根据权力分立的要求，确立了行政权和立法权的分离，同时，根据民主主义的要求，为实现对行政权的民主统制而规定了政府和议会之间的抑制和均衡。具体说来，一方面规定政府要依赖于议会的信任，总统所任免的首相及国务大臣对议会负责（第56条），议会的信任成为其任职的要件（第54条），并赋予议会以解除总统职务的提案权（第43条第2款）；另一方面，由国民直接选举产生的总统具有议会解散权（第25条），并且，当围绕议会所议决的法律产生不同意见时，可以诉诸于国民投票（第73条第1款）。这样，总统和议会被赋予相互牵制的权限，由此而试图确保议会和总统之间的均衡关系。人们曾经期待在该制度之下全面而有效地展开议会政治，然而，在宪法的具体运用中，总统的解散权、首相及国务大臣的任免权显示出优越于议会的力量，并且，本来作为仅以维持和恢复国内治安秩序为目的而承认、除非万不得已而不得适用的、被视为"传家宝刀"的总统紧急命令权（第48条第2款）被滥用，结果为与议院内阁制形成鲜明对照的总统内阁乃至总统独裁制开辟了道路。
   
  3、魏玛宪法赋予权利保障以社会国家的属性。第二编"德国人的基本权利和基本义务";共分五章，分别对个人（第109～118条）、共同生活（第119～134条）、宗教及宗教团体（第135～141条）、教育及学校（第142～150条）以及经济生活（第151～165条）予以详细规定。除了法律面前的平等（第109条）、人身自由（第114条）、表现自由（第118条）等立足于19世纪自由主义原理的重要的自由权性质的基本权之外，还规定了从前的权利宪章及人权宣言中很少见到的各种社会权性质的基本权（社会权），例如，脑力劳动权和体力劳动权（第157条、第158条）、工人及受雇者的企业经营参加权（第165条）等。其中在第五章"经济生活"开头所规定的生存权，是作为社会权性质的基本权的最为典型的代表，通过保障"像人的生存（ein;menschenwürdiges;Dasein）"来形成经济秩序的基本内容（第151条）。该规定使从前保障对国家的自由变为强烈要求现代国家积极干涉，由国家对社会弱者进行保护。虽然由于该规定只是对立法者规定的方针，在国家权力的运用实践中并没有产生多大的作用，但是，由宪法宣告这样的社会国家的理念，在宪政思想史和制度史上具有极其重大的意义，对各国的人权宣言亦产生巨大的影响。
   
  （四）自由权与社会权的冲突和融合
   
  为保障社会权，需要制定各种各样的法律，拨出必要的预算，推进社会保障，增加社会福祉，完善社会保险等政策，实行义务教育制度，设置各种教育机构，推进奖学金制度等。可见，保障社会权，意味着国家在各个领域负有不断努力的义务。从自由权到参政权，进而到社会权的保障，20世纪呈现出权利保障逐渐扩大化的趋势。不过，在资本主义各国的宪法中，自由权始终处于核心的地位，社会权的保障是为自由权的实现服务的。换言之，社会权的目的在于更加完全地、充分地实现自由权的保障。
   
  众所周知，自由权和社会权是两种性质不同的权利。重视社会权，则意味着承认甚至大力提倡权力的介入和干预；重视自由权，则要求尽量排除权力的介入或干预。随着人权思想的发展，有时自由权和社会权并不一定能够严格地区分开来。例如，国民的知情权，意味着了解有关思想和信息的自由，一般认为，该内容应该置于言论和表现自由的保障之中来考虑。传统上将言论的自由理解为说话的自由和书写的自由。进入20世纪以后，信息社会和庞大的信息产业的发展，导致思想和信息的传输者和接受者的分离，一般国民几乎成为对思想和信息的接受者，而信息产业成为思想和信息的传输者，各国普遍出现由报道机关来承担此任的现象。在这种背景下，仅仅对传输者保障说话的自由和书写的自由，往往导致无法对一般国民确保表现自由的事态发生。因此，有必要对传统的表现自由进行修正，侧重于强调对一般大众保障表现的自由。这样，便形成了接受思想和信息的自由，具体表现为听的自由、读的自由或看的自由。
   
  20世纪50年代以后，欧美各国出现了国民的知情权观念，60年代中后期，日本在有关报道自由的判例中，也承认了国民的知情权。知情权，本来是指接受思想和信息的被动性权利。而今，知情权已经成为能动性权利，它要求国家及报道机关等信息源公开或者提供思想和信息。于是，各国出现了基于知情权观念而大量制定信息公开法以及个人信息保护法的现象。
   
  这样以来，表现的自由不再仅仅意味着单纯地排除来自国家的介入或干预，而且意味着要求国家权力积极的介入或干预。在要求信息和思想的公开，实现公众参与民主的政治过程这层意义上，知情权具有参政权的属性。为了确保知情权的实现，国家必须运用公权力来制定信息公开法等规范，并具体而及时地采取有效措施。知情权的实现，要求国家权力的积极介入或干预，这说明表现的自由既有自由权的属性，亦有社会权的特点。由此可见，自由权和社会权的区别界限呈现出相对化的倾向。若过分强调社会权，就可能导致为国家权力介入自由权领域提供广泛契机，结果是对个人的权利和利益造成不应有的损害；若过分强调自由权，单纯地主张排除甚至完全否定国家权力的介入，则存在无法同时确保自由和生存，无法实现福利国家目标的危险。可以说，20世纪人权的发展，向人们提出如何兼顾自由权和社会权的课题。美国的不规制运动，日本的规制缓和，乃至中国的行政审批改革和行政许可立法等，在某程度上都可以看作是对这一课题的回应。然而，起始于20世纪末叶的这一系列回应，都没有对这一课题作出圆满的回答。因而，这一课题便当然地成为21世纪宪政与法治行政的重要课题之一。
   
  （五）从由法律保障权利和自由到由宪法保障权利和自由
   
  如前所述，资本主义各国的权利保障，在18世纪的权利宣言时代，是作为与封建势力对抗的理念而主张基于自然权思想的人权保障。后来，随着各国宪法的制定和发展，自然法思想衰退，在19世纪的大陆法系国家，实证主义法学观占据支配地位，呈现出以法律保障权利和自由的特色。第二次世界大战过程中，出现了以法律蹂躏人权的严重倒退。基于这种惨痛的历史教训，战后各国出现自然权思想的复活，普遍以宪法保护权利和自由不被法律侵害的倾向。从前，权利和自由仅仅拘束行政权，而战后各国的宪法皆确立了拘束包括立法权在内的一切权力的权利和自由。因此可以说，确立由宪法保障的权利和自由，是20世纪宪政与法治行政的一个里程碑。
   
  （六）从权利的国内保障到权利的国际保障
   
  第二次世界大战以前，人权由各国的宪法分别予以保障，那不是作为"人的权利"予以保障，而是作为"国民的权利"予以保障的。第二次世界大战以后，联合国的成立，为权利保障的国际化提供了组织基础。1948年的《世界人权宣言》、《美洲人权宣言》，1950年的《欧洲人权条约》，1966年的《国际人权公约》和1969年的《美洲人权条约》等一系列国际性或地区性的人权保障文件的制定或缔结，以及各国的相继加入和承认，形成了20世纪中期以后人权保障国际化的倾向。此外，1951年难民条约的缔结以及其后各国的相继加入，为政治难民的权利提供了国际性保障。20世纪末叶，随着柏林墙被推倒以及欧盟的成立，地域性合作共处时代成为使人们感觉到国界在逐渐消失。而前苏联和东欧诸国社会主义的解体，则宣告了极权政治时代的终结。咱这种错综复杂的背景下，人权保障无国界的观念成为时髦，人权大于主权的主张似乎一度成为海内外学者所津津乐道并极力宣扬的最具"现代性"的观点。
   
  然而，在人权保障呈现出国际性的同时，人类社会也面临着国际强权和国家主权冲突的重大课题。
   
  在20世纪，在经济及其他领域都出现了国际化不断扩展的趋向。国外贸易和投资超过世界总生产的增长，冲破国境的限制，通过大企业的合并而产生的国际性复合企业，支配世界经济的倾向将更加一般化。由于环境、人权、战争犯罪、贪污受贿、麻药等问题，人们试图制作国际性标准的努力不曾间断。西班牙追究智利的皮诺切特将军在其本国侵害人权的责任，让皮诺切特将军滞留的英国当局将其拘留。北大西洋条约机构（NATO）以人道的理由为借口，对南斯拉夫内战实行军事干预。传统意义上的国家主权正在逐渐丧失。主权大？还是人权大？随着炸弹的轰隆声，人们对这个问题的看法也有所改变，有识之士开始了重新探讨和思考。
   
  另一方面，经济的国际化，同时也带来了国粹主义、重视大众感觉的自然主义、保护主义、反自由主义等现象。自认为其经济的稳定和文化的发展受到威胁的人们，往往会以国籍等为共同性，或者将宗教作为共同性的源泉，来对抗国际化的发展。21世纪初期的政治，将由国粹主义、民族性、国际性和宗教等混合或交替发挥作用。新的同盟和敌对关系，将依据文化的近似性及不同性而形成。一方面是具有相同文明的国家不断趋向于联合，另一方面是具有不同文明的国家不断分解，时常发动激烈的战争。
   
  很显然，20世纪中叶以后出现的权利的国际性保障，从未间断地承受着强权主义和多元价值的挑战。如何从根本上解决这种状况，乃是21世界宪政与法治行政所不能不面对的重大课题。具有滑稽意味的是，这种课题的"现代性"，往往是由"最具"民主性和"最注重"人权保障的国家时常发起的惩戒战争来确保的。