2018近代中国立宪主义思潮的演进 ——从“五五宪草”到“期成宪草”

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　　  近代中国自宪政运动发生以来，各界关于宪政模式的理论与实践的探索从未间断。如何在兼顾中国传统资源与世界大势之间确立一种符合国情的宪政体制，始于孙中山的五权宪法学说。孙中山不愿走西方三权分立的代议制政体的老路，极欲在中国建立一个驾乎欧美、苏俄之上的以国民大会集权为立国原则的最新式共和国[1]。但是，孙中山生前未能在实践中检验他的宪政构想，五权宪法论许多细节未备，主要限于原则和理论的层面，可操作性不强。这并不意味我们可以因此而苛责前人，正如钱端升所言：“先生关于宪法的主张，并非经久不变，亦并未事事有所指示。我国将来的制宪者，苟能熟知先生所处的环境，严守先生整个遗教的精神，而不为文字所拘泥，则伸缩的余地自极可观。”[2]对孙中山遗留下来的问题，需要的是后继者进一步的探索与努力。晚年的孙中山深受欧洲大陆激进思潮的影响，并力求从传统文化中寻求一些可资借鉴的资源。其负面所及，使国民党专制统治者后来完全置议会政治和司法独立于不顾，走上以党代政、司法党化的不归路。孙中山的五权宪法学说和从“军政”经“训政”最后到“宪政”的建国三阶段论，对近代中国宪政运动造成了极为复杂而深远的影响。
   
  民国时期的宪政运动及立宪主义思潮是中国近代宪政史研究中的一个薄弱环节。本文以20世纪30年代的宪政运动为历史背景，以孙中山五权宪法学说为基点，通过对“五五宪草”和“期成宪草”的比较研究来阐述这一特定时期中国立宪主义思潮的艰难演进。
   
  一、社会各界对“五五宪草”的批评;
   
  1936年打着孙中山旗帜的南京国民政府正式颁布“五五宪草”，该宪草是在国民党垄断了制宪权的特殊历史条件下产生的。国民党往往抓住孙中山遗教中的只言片语，却忽略蕴涵于其中的基本精神，致使“五五宪草”与五权宪法学说貌合而神离。这主要表现在总统个人集权与国民大会集权、中央集权与中央和地方均权之分际上。因此，“五五宪草”背离了孙中山关于人民的“政权”支配政府的“治权”和均权主义的地方自治等宪政原则。国民党的根本错误，就在于既打着孙中山的旗帜，以实行宪政为建国之最终目标相标榜，却又留恋一党专权。这种表里不一的虚伪的政治道德是最不得人心的。
   
  “五五宪草”的严重缺陷令渴望宪政的社会各界十分失望。它从1933年开始起草到最后问世、从抗战全面爆发到1946年1月政治协商会议召开，便一直遭到各阶层人民和在野党派的抨击。1936年5月底，宪草墨迹未干，刚刚在上海成立的全国各界救国联合会就在宣言中严正指出：“中央最近颁布宪法草案及国民大会组织法，不但丝毫没有表示在训政久已届期之后放弃一党的专政，反而想进一步一面在立法上巩固一党专政的基础，一面加紧对异己势力的压迫。”[3]
   
  这一时期各阶层特别是知识界对宪草的批评大致表现在以下几个方面：
   
  首先，当时舆论批评最多的是关于人民自由权利的条款。因为对于权利如何规定和保障，是检验真假宪政的根本标志。“五五宪草”虽也冠冕堂皇地写上了“中华民国之主权属于国民全体”，并列举了人民所拥有的种种自由权利，但都加上了“非依法律不得限制”的字样，即宪草采用的是《训政时期约法》所使用的“法律保障主义”的做法（法律保障主义实等于法律限制主义），而不是“宪法直接保障主义”。后者的意图在于保障宪法规定的权威性，而不使宪法规定的人民自由权利流于空谈。这正如时人所指出的：宪草作如此规定，实“为政府留一随时限制民权之余地”。我们只要联系这个时期的政治现实，就不难判断约法及宪草中这些条款的真正价值。1935年北平、天津10校学生在发表的《争自由宣言》中说：“奠都以来，青年之遭杀戮者，报纸记载至三十万人之多，而失踪监禁者更不可胜计……著作乃人民之自由，而北平一隅，民国二十三年焚毁书籍竟达千余种以上。杜重远先生系爱国志士，竟以‘妨碍邦交’而受刑事审判。此外刊物之被禁，作家之被捕，更不可胜计。”[4]1932年底成立的中国民权保障同盟继人权运动之后，又一次在华夏大地竖起了一面保障人权的旗帜。不久，全国律师协会在沈钧儒、江庸等领导下，发起冤狱赔偿运动。然而，这些为维护基本人权的英勇抗争不可能从根本上促动国民党进行真正的宪政改革。知识界对宪政的渴求和官方实施宪政的真实意图之间的深刻矛盾，决定了由政府主导的一系列自上而下的制宪举措不可能产生振奋人心的效应。宪法是“人民制裁政府的法律”，“政府中负制宪责任的人，仿佛把这个重要原则忽略了。”[5]如果说“五五宪草”和《训政时期约法》有什么不同的话，就是在名义上取消国民党一党专政的规定，打出“还政于民”的旗号，以此获得其统治的合法性。
   
  其次，各阶层对“五五宪草”第一章第一条“中华民国为三民主义共和国”也非常不满。宪政时期若仍以三民主义为国人唯一的政治信仰，不仅违背信仰自由的宪政原则，而且否认了任何一个不以三民主义为政治信仰的政党未来执政的合法性，从而以国家根本大法的形式保证国民党对政权的继续垄断。如果“政府先在宪法上订定三民主义的范围，宪法的本身却已成了干涉自由的法律了。”[6]三民主义为国民党之主义，党治时期固可依三民主义以言政，今以开放政权，实行民治，而又以三民主义为将来政治之桎梏，这是“假民治之名，以续行党治之实”。近代中国这种以政党意识形态规定国体的坏传统，使宪法成为国民党的宪法，民国也变成了党国。可见，宪政引入中国，从一开始就未能形成良好传统，最严重的后果莫过于一党政治成为唯一有效的政治模式。实行宪政，应使各政党在法律上一律平等。如果将在野党的地位剥夺无遗，实与宪政精神大相违背。
   
  最后，社会舆论对政体也颇为诟病，矛头直指总统集权制和中央集权制，认为这是一部“人民无权、总统万能”的宪草。这一点将在后文详细论及。
   
  社会舆论对“五五宪草”的批评，表明了各阶层对结束国民党的党治、制定一部民主宪法以实行宪政的期盼。然而，有成文宪法，不一定就有宪政。鉴于训政时期约法实施的不良状况，救国会领袖章乃器就公开表示他没有兴趣去谈宪法问题，因为“权利的争取是踏进宪政时期的一块阶石”。他指出：宪政运动是大众的事，应成为群众运动，而宪法研究只是少数学者的事，附属于宪政运动，它是“群众力量的基础上面的一个上层建筑”[7]。国家社会党主要成员之一的罗隆基撰文全面阐述了宪政与宪法的差异以及现实政治急待改革的紧迫性。他说：宪法与宪政是两个不同的问题。宪法是法律条文，条文发生了实际效力，能够见诸实行，才算宪政。国家尽可以有宪法，尽可以有极精细完美的宪法，国家依然可以没有宪政。英国没有成文宪法，却有宪政。要什么样的宪政呢？罗隆基认为真正的宪政要具备三个条件：“法治而非人治”、“民主而非专制”、“和平的政治而非武力的政治”。今后中国的政治问题不是有没有一份形式的宪法，而是实际政治能否具备上面三个大原则。具备了这三个原则，中国虽然没有形式上的成文宪法，却已走上了“宪政的正轨”。罗隆基呼吁在宪法正式生效之前，国人应从五个方面先谋事实上的改革：
   
  （1）怎样使全国人民中没有任何人或任何一部分人站在超越法律的地位？;
   
  （2）怎样使全国人民在法律上一律平等？;
   
  （3）怎样使全国人民有参加统治的平等机会？;
   
  （4）怎样使全国人民能够享受自由权利？;
   
  （5）;怎样使武力的政治变成和平的政治？怎样能用和平方式转移政权？[8]
   
  罗隆基这篇政论的不同之处，就在于他指出了要实行真正的宪政，不能仅满足于纸上谈兵，更重要的是通过现实政治的改革为宪政开辟道路，即首先要清除那些人治、专制、武力的政治等事项，才能逐步走上法治政治的轨道。上述五个方面的改革，与其说是实施宪政的前提条件，不如说它本身就是宪政的内容。
   
  然而，集立法权、行政权和司法权于一身的国民党不可能进行真正的宪制改革。“五五宪草”和《国民大会组织法》、《国民大会选举法》公布后，政府开始筹备召开制宪的国民大会，并大张旗鼓地进行国大代表选举运动。如此大规模地让千千万万的普通百姓参加选举，这在中国近代史上还是第一次。此次大范围的选举活动萌发和助长了相当一部分国人的政治参与热情，介于国共之间的青年党、国社党、第三党以及救国会、职业教育社等中间党派先后投身于宪政运动，这是执政的国民党始料未及的。
   
  国民大会原定于1936年11月12日召开，可直到“七七芦沟桥事变”，国大代表尚未全部选出。这既有客观因素的影响，也是国民党对结束训政、实行宪政缺乏诚意的真实反映。
   
  二、“期成宪草”对“五五宪草”重大修正
   
  在抗战初期国民党采取某些开明措施、国共两党合作抗日之时，青年党、国社党、第三党以及救国会、职业教育社等中间党派也开始活跃起来。在1939―1940年的宪政运动中，中间党派借国民参政会这个民主讲坛，再度要求对“五五宪草”进行修正。由25位参政员组成的国民参政会宪政期成会也积极工作，中间党派参政员在其中发挥了骨干作用。1939年11月，在昆明西南联大的罗隆基、周炳琳、陶孟和、罗文干、钱端升以及傅斯年、张君劢等期成会会员受宪政期成会委托，研究宪草。这批富有声望资历的学者，以学理性思维和冷静的态度，慎重对待国家根本大法的草拟工作。他们定时“集会研究，并推罗隆基主稿。稿成后，讨论数月，几经修正”[9]。这个宪草文稿后来向宪政期成会正式提出，名为《中华民国宪法草案（五五宪草）修正案》，共7章120条。因这个草案是在昆明研讨而成的，故又称为“昆明宪草”。
   
  “昆明宪草”起草者认为，“五五宪草”与孙中山五权宪法的遗教颇多出入之处，它有三个重要缺点：“人民政权运用不灵”、“中央地方权限不清”、“行政方针列入基本大法”。为补救上述缺点，“昆明宪草”对“五五宪草”的修正主要表现在以下三个方面：
   
  （1）于五五宪草第三章中增设“国民议政会”，作为国民大会闭会期间之常设机关，以便“人民政权得到有效之行使”，使“主权在民”名副其实；
   
  （2）于五五宪草中增添“中央与地方”一章，以“划清中央与地方之职权”；
   
  （3）将五五宪草第六章“国民经济”、第七章“教育”删除，以符合宪法“条文简短、字句明确”之旨。[10]
   
  1940年3月20日，宪政期成会举行第三次全体会议，其中心工作是对“五五宪草”逐项研究，并拟成最后修正案，供即将召开的一届五次国民参政会讨论通过。期成会同人“懔于使命之严重，既不敢轻率从事，亦无人固执成见”，对宪草的研讨极其认真[11]。当时宪政期成会收到各界人士对宪草及国民大会组织法、选举法的诸多意见，其中最重要的材料来自三个方面：一个是云南教授派罗隆基等提出的“昆明宪草”；一个是救国会派沈钧儒等提出的“我们对于‘五五宪草’的意见”；还有一个是共产党参政员董必武等提出的“关于国民大会组织法、选举法及五五宪草的意见”。这三个材料有一共同点，即都认为在国民大会休会期间必有不少重要国事需要处理，设置一个常设机关或常务委员会之类的机构非常必要。有鉴于此，宪政期成会很快达成共识：为防止国民大会最高统治权（政权）的失落，必须设立常设机构，以代行国民大会的部分职权。
   
  28日，蒋介石召集黄炎培、张君劢、罗隆基、张澜、左舜生、李璜、钱端升等了解会议情况。这时的蒋介石也许还未明白设立国民大会常设机构的要害之处，他表示“对于宪草内容等，尽可加以周详的研究”，而且政府也“积极提倡全国各处举行宪政座谈会”[12]。蒋介石“恳切开朗”的态度对期成会会员无疑是一个鼓舞。第二天，期成会在综合各方意见的基础上最终完成了对“五五宪草”的修改工作，名为《中华民国宪法草案（五五宪草）之修正案》，共8章138条。由于这个草案是宪政期成会同人一手制订的，故简称“期成宪草”。
   
  “期成宪草”对“五五宪草”的最大修正，是它理清了国民大会和立法院这两个架床叠屋式机构的职权，立法院成为纯粹意义上的立法技术部门，并在国民大会闭会期间设置国民大会议政会，“议政员为150至200人，由国民大会互选之”，“任期为3年，连选得连任”。议政会行使九项重要职权[13]，在国民大会闭会期间代表国民大会对政府行使监督权，实际上相当于国会。这样，总统及行政部门的权力便受到议政会较多的制约。而“五五宪草”仅规定国民大会“每三年由总统召集一次”，会期一个月。“组织庞大，会期稀少短促”，且由“总统召集国民大会而罢免总统，固为不近情理之事”，这就对国民大会闭会期间凌驾于五种治权之上的总统没有从制度上加以设防，由是导致“国民缺乏行使主权的有效方法”[14]。因此，当时的舆论对“期成宪草”关于议政会的设计，反响强烈，赞成者颇众，就连国民参政会秘书长王世杰对此也很感兴趣，反对者亦有之。时论指出：“这是对于整个宪草的重大改变，是一切谈宪政的人所不应忽略的。”[15]
   
  宪政期成会依据孙中山权能分治、以权制能原则及他们对这一原则的解读，在“期成宪草”中对“五五宪草”作了重大修正。;
   
  第一，将“五五宪草”中立法院的重要职权移交给议政会。他们指出，“五五宪草”没有完全依循孙中山的权能分治原则，因为立法院是治权系统中的一个立法技术性机构，其职权应是就立法事项向各院及各部委提出质询，然后根据国民大会确定的立法原则，制定法律，再提交国民大会审议复决。正如张君劢在参政会上作说明时所言：“立法院为政府之一部，依据中山先生遗教，只能行使治权。”[16]而“五五宪草”第64条规定：“立法院有议决法律案、预算案、戒严案、大赦案、宣战案、媾和案、条约案及其他关于重要国际事项之权。”显然，这些重要职权属于政权系统范围内的权力，而不属于治权系统。在任何一个立宪国家，这些重大事项均由国民或其代表机关来讨论决定，而“五五宪草”却将这些权力划归只应掌握治权的立法院，便造成了治权侵越政权的现象。“期成宪草”试图理顺政权与治权之划分，将“五五宪草”中立法院拥有的政权系统的权力移交给国民大会议政会。虽然，“期成宪草”和“五五宪草”在规定国民大会的职权方面没有什么区别，但由于前者有常设机构之设置，情形便大不一样。就“期成宪草”的有关规定来看，不仅原本属于立法院行使的议决戒严案、大赦案、宣战案、条约案等重要职权，一律移交给议政会，“立法院所辖者，独有预算、决算及法律案”，而且这三项亦牵涉到政权与治权两方面，故立法院也只能作出初议，议政会则握有创制立法原则及复决之权，即议政会控制了立法权，立法院则成为立法技术之专门机关。立法院有能，议政会有权，这与中山先生的遗教相合。;
   
  第二，议政会在国民大会闭会期间代行监督治权的职能。“五五宪草”虽规定掌握行政权的总统（行政院对其负责）及中央政府其它四院院分别对国民大会负责，同时国民大会对中央法律有创制权和复决权。但在实际运作中，由于国民大会闭会期间没有常设机构，使人民的政权无法监督与控制政府的治权。为了充分体现孙中山“以权制能”的宪政原则，“期成宪草”特设议政会，以便在国民大会闭会期间代表国民大会行使一系列监督政府的权力，这是“期成宪草”对五权宪法“以权制能”原则在制度设计上的进一步充实、发展与完善。;
   
  首先表现为议政会对五院的制约。“期成宪草”规定：在国民大会闭会期间，议政会“受理监察院依法向国民大会提出之弹劾案”，且监察院“对行政、司法、立法、考试、监察各院院长、副院长之弹劾案，经国民大会议政会出席议政员三分之二之通过时，被弹劾之院长、副院长即应去职”。同时，议政会亦有权对行政院院长及部委长官提出“不信任案”，只要经出席议政员三分之二通过时，政府长官即应去职[17]。国社党领袖张君劢在参政会上作说明时表示：“议政会对行政院可通过不信任案，但不能弹劾总统，此为人民对行政有限度之监督制裁”，其好处是使总统用人“必能选贤举能”[18]。就“期成宪草”关于议政会与五院关系的规定来看，它无疑极有利于加强政权对治权的监控。;
   
  其次表现为议政会对总统的监督。“期成宪草”规定：议政会“对国家政策或行政措施，得向总统及各院院长、部长、委员会委员长提出质询，并听取报告”，“凡经议政会复决通过之法律案，总统应依法公布之。”议政会“对于监察院提出之总统、副总统弹劾案，经出席议政员三分之二决议受理时，应即召集临时国民大会，为罢免与否之决定”。总统虽有权发布紧急命令，为必要之处置，“但发布命令后，应即提交国民大会议政会追认”[19]。当然，总统对议政会亦有某些牵制权，即“总统对于议政会对行政院院长或副院长通过之不信任案，如不同意，应召集临时国民大会为最后之决定”，“如国民大会否决议政会之决议，则应另选议政会议政员，改组国民大会议政会”[20]。这是总统在间接行使对议政会的否决权。;
   
  再次，“期成宪草”加强了司法权的独立地位。“五五宪草”规定司法院为中央政府行使司法权之最高机关，院长、副院长由总统任命，任期三年，“司法院院长对国民大会负其责任”[21]。这表明司法院作为中央政府之一部，将受到代议机关的过多干涉而失去独立性，更惶论对国民大会制定的法律享有违宪审查权。而“期成宪草”规定司法院为中华民国之最高法院，有统一解释法律、命令之权，法官依法律独立审判。同时“法官非受刑罚或惩戒处分，或禁治产之宣告，不得免职；非依法律不得停职、转任或减俸”[22]。这意味着法官的身份及物质保障得到了进一步的加强，司法权的行使无后顾之忧，只须忠于法律，无须对任何其它机关负责。;
   
  总之，“期成宪草”根据权力相互制约的宪政精髓对“五五宪草”作了一次大手术。一是把国民大会的部分权力委托给议政会，二是把立法院的部分职权移交给议政会，使总统及五院的权力在国大闭会期间仍受到不同程度的制约，这是对五权宪法学说的充实和发展，并非国民党方面所指责的设置议政会有违五权宪法的遗教。因为要使人民的政权真正控制政府的治权，就必须在国民大会闭会期间设立一常设机关，代行国民大会的部分职权。否则，政权如何能控制治权？笔者以为，设置常设机关是对孙中山“以权制能”宪政理念合乎逻辑的发展。如果说有什么违背的话，那便是宪政期成会在五权宪法学说享有话语霸权的情势下，尽可能把分权制衡原则运用到“期成宪草”中，在国民大会及议政会（立法权）、总统及行政院（行政权）、司法院（司法权）之间建立相互监控的权力制约机制。通过提高立法权和司法权的地位，力图对民初以来立法权的不振、司法权的不强而造成的党权或行政权专横的政治病态进行纠正，可谓用心良苦。
   
  所谓分权制衡，指彼此相分的权力形成制约关系，其中任何一部分权力都不能独占优势，使国家各部分权力在运行中保持总体平衡，即通过权力间的“相互反对权彼此钳制”，以便使其“协调地前进”[23]。为确保公民的各项自由权利，对国家权力的行使确立一定的限度，并通过权力间相互制约的手段，保证使其在法治的轨道上运作，这是宪政设计所致力解决的主要课题。;
   
  第一，立法权与行政权的关系是事关政体的最重要的一组关系。正如前述，作为民意机关的国民大会及议政会既掌握立法权，又对掌握行政权的总统及行政院发生牵制作用。不过，总统对议政会也不是完全消极被动的，总统也拥有牵制议政会的权力。这表现在以下几方面：（1）对于议政会通过的对行政院正副院长的不信任案，总统有不同意权。（2）国家遇有紧急事故须为急速处分时，总统只须“经行政会议之决议”，便可发布紧急命令，尔后方提交议政会追认。（3）总统可通过其领导下的行政院向立法院提出法律案和预决算案，作为议政会制定法律、复决预决算的依据，以此来间接介入、制约立法权。;
   
  第二，关于行政权与司法权的关系。“期成宪草”规定“司法院设院长一人，由总统任免之”，同时总统有权行使大赦、特赦、减刑之权，司法院无权干涉，这便构成了行政权对司法权的牵制。而司法院也有制约总统及行政院的力量，司法院掌理“行政诉讼之审判”，并有“统一解释法律、命令之权”，这使它可以对违反法律的一切行政官员进行追究。同时司法院还是宪法解释委员会成员之一，享有司法审查权，它可以通过对宪法解释委员会施加影响的办法，宣布行政立法或总统某些行为违宪[24]。更重要的是，身份及物质保障使法官有终身任职的可能，使他们独立审判而摆脱行政权的控制。;
   
  第三，关于立法权与司法权的关系。在“期成宪草”中，议政会只要通过监察院提出的对司法院正副院长的弹劾案，则正副院长即应去职。而且国民大会及议政会创制、复决的法律一旦生效，司法院就必须执行，除非它被宪法解释委员会宣布为违宪。这两项便是立法权对司法权的制约。同时，司法权对立法权亦有制约的力量，即司法院作为宪法解释委员会的成员之一，审查立法权的行使是否违宪，若哪一项法律被宪法解释委员会宣布为违宪，那么司法院便可中止执行。;
   
  综上所述，“期成宪草”的特质主要体现在国民大会议政会的设计以及司法权地位的提高等方面。怪不得亲国民党的人士指责其对“五五宪草”一切条文“或删或改”，都“以‘议政会’的增设为主眼”，凡“无碍于‘议政会’之职权的，都勉强听任存在”，而“恐与拟增‘议政会’的精神和作用有所抵触的”，则“一律删除”[25]。笔者以为，议政会之设立及分权制衡机制之引入，克服了孙中山有关论述中流于空疏的方面。;
   
  另一方面，“期成宪草”设计者崇尚权力分立与相互制约原则，这与孙中山所主张的国民大会集权体制和建立高效运行的“万能政府”的目标难以一致。宪政所要解决的核心问题主要有两个：一是规范和控制国家机关的权力，二是保障公民的自由权利。也可以说这是一个问题的两个方面，前者是宪政的法治表征，后者则是宪政的根本旨趣。孙中山所构想的五权宪法是一个理想化的宪政学说，它十分重视民意的表达和参政权的实现，却忽略了在封建专制主义根深蒂固的中国，有效地规范和控制国家权力以及权力之间相互制衡的深刻意义。人民怎样才能切实地控制政府行为？国民大会这个国家最高政权机关所拥有的四大民权靠什么去保障？这些无法回避的问题在孙中山的宪政思想中却找不到很好的答案。由于国民大会几年才开一次，闭会期间又无常设机构，因而它缺乏切实可行的足以钳制政府的真正权力，很容易演绎出一个只有分工而没有真正分权的高度集权的治权系统。孙中山的“权能分治”论是从一个无形的假定出发，即掌握治权的人都是先知先觉者，他们都能象诸葛亮为阿斗办事那样，为人民做工。对于这些先知先觉的专门家，人民无需防范、限制他们，应放手让他们去干。这表明孙中山的宪法思想显示出中国古代以德治为基础的圣贤政治的痕迹。他的权能分治论、训政论和以党治国论中某些消极落后的因素，确给其后的国民党专制统治者以可乘之机。“五五宪草”充分利用了孙中山思想中的消极因素，所以在五权宪法模式中引入权力相互制约的因素，不仅不是“期成宪草”的局限性，相反，恰恰是它进步性之所在。何况在权力相互制约的关系中，“期成宪草”并未完全照搬西方三权分立模式，而是试图在坚持国民大会地位不可动摇的前提下，在国民大会议政会、总统及行政院、监察院、司法院之间建立起某种程度上的权力制约机制，这种不规则的分权制衡关系明显向议政会这一重心倾斜。