2018走向宪法的中立原则（下）

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　　（二） 在我看来我们可以信心十足地认为是相当成功的现代宪政发展阶段，存在于对国会贸易、征税和其它相关权力的宽泛解读；这些成就只是20多年前在十分困难的情况下取得的，此前最高法院曾对以州自主权的名义限制联邦的主张抱有同情。
  为什么最高法院控制联邦权力的努力完全失败，而今人带着不可置信的眼光看待诸如“禁止童工案”[1]、“卡特煤炭案”[2]或者是撤消《农业调整法》的决定[3]？答案无疑部分在于现实生活的简单事实及其对现代国家所必需的权力所产生的共识。但这些判例不还具有另外一个特征么——这个特征具有真正的重要性：最高法院不能对施加在国会身上的对州有利的限制阐明适当的分析，因为各州代表——在参议院建立在平等代表的基础上——控制了立法过程，并宽泛默认了受到审查的立法。
  同样正确和重要的是，法院所肯定的某些原则明显缺乏中立性，例如在联邦权力对劳工产生不利影响的时候维持之——适用谢尔曼反垄断法的时候就是如此，而在联邦权力被用来帮助劳工时则撤消之。在这个方面，和当今立场的对比是十分显著的。维持《瓦格纳法案》(Wagner;Act)和维持塔夫特—哈特列(Taft-Hartley)法案是同样的权力依据，后者对州自主权的侵越更为深远，但带有瓦格纳法案所不具有的劳工限制。
  我必须承认我认为有趣的一个问题是究竟是否存在任何中立原则，用以和流行原则对限制的完全放弃相比更有限的方式标识国会贸易权的界限。既然罗斯福总统准备在任何基础上妥协，只要准许实现其计划的实质，1930年代的立法似乎完全可以接受法院在危机如此严重之前所能设计的原则，而这些原则可以适当根据需要维持政府行为。我并不是说如果这确实发生，因而最高法院仍然在联邦主义领域内发挥更多的作用，我们的状况就会更好些，因为对各州利益的关注已经内含于国会以及宪法关于选择和组成两院的规定，它们很可能会使这种关注持续存在。[4];我只是说我认为这种猜测是有趣的。你们记得是霍姆斯贬低辩护律师的论点，认为其逻辑将使“国会可以根据类似原则干预日常生活的任何部分”。[5]
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（三） 在1930年代的理论转向之前，限制国会、保护州权的判决缺乏根据原则的阐释；在处理关于个人和政府关系的极为不同的问题中，引用正当程序来维护自由放任主义的司法判决也存在同样的问题。伟大的反对意见之所以有那么强的说服力，正在于它们证明了多数意见不能从中立原则的角度提供适当的分析以支持其所规定的价值选择。当然，霍姆斯看到了“契约和正当程序条款消失”的界限，且他维持宾州对开采地下煤炭的禁止以免威胁表层土地的拥有者生存，表明了他所认识到的界限。[6];过去那些推翻最低工资和最高工时立法的判决现在已被遗忘，它们所欠缺的也正是霍姆斯对这些界限的分析。我这么说，并不是在简单表达我自己的主观倾向。
  如果我是对的，它还有助于进一步支持和目前问题更为相关的下列论点：我相信，要将法院的问题说成是司法自我克制(self-restraint)的适当措施问题，进而产生这种限制究竟只是在保护纯粹经济利益还是在涉及到言论自由、宗教、隐私或歧视（至少如果是基于种族、国籍或宗派）也适当的问题，那就误解了问题的性质。当然，法院在依据宪法对联邦其它分支或州政府施加价值选择的时候应当小心谨慎，只有当他们在适当和讲求原则的基础上确认选择很清楚的时候才能这么做。我认为这是自我克制的全部意义所在，且在这个意义上，不论对于什么问题它都是必不可少的。我所要主张的是，真正的检验在于分析的力度。未予补偿的特定征用可能违反了第五修正案，对言论或出版自由的特定限制可能违反了第一修正案，而显然可能对前者提供更有力的分析（尽管宪法对言论自由的保障一般被认为是绝对的，而财产权则可以受到种种政府限制——译注）。
  根据这个观点，关于“倾向性立场”的争论几乎没有意义——事实上，从来不清楚的是，具备一种倾向究竟主张或否定了什么以及究竟是针对什么的倾向。[7];如果它只是隐含着存在任何简单且几乎机械的依据来决定具有宪法维度的价值次序，那么这个概念是有害的，因为在新闻自由和公正审判之间不可避免地存在着冲突。另一方面，就它承认社会价值的某些排序之必要性而言，它也有好处；如果要维持《权利法案》，并不能赋予所有价值以平等的重要性。
  在霍姆斯为“轻视或遗忘权利法案的保障必须在那个年代力争才能获得且仍然值得我们力争”的倾向而痛心时，[8];他的意思就是这个。只有根据这种观点，他才会在“抵制征兵第四案”和“左翼党派第一案”中持反对意见，[9];并如此坚持不懈地力求为他投票支持的自由形成一个讲求原则的阐述。霍姆斯要求豁免那些目的是激起违法行为的言论，除非这类言论会马上获得结果或制造这种实质性危险；即使一个人认为他的分析并不成功——我承认自己就是这么想的，[10];难道有任何人能否认他对这种分析的尊重？霍姆斯根据中立性和普遍性原则所形成的立场所内含的说服力，难道不和诸如斯威西案的多数意见[11]完全不同吗？后者最终基于州政府不同分支之间的分权，而这在当时还没有被认为是一项联邦宪法要求，且我们可以稳妥地预言法院也不会适用于其它任何领域。[12]
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（四） 最后，我转向对于检验按照原则审判的信念而言为我提供了最为困难的问题，其中法院近年来维护了下列主张：基于种族的歧视剥夺了第十四修正案保障的在法律面前的平等。最关键的案件当然是那些涉及到白人初选[13]、对限制种族的租房合同的强制实施[14]以及校区种族隔离[15]。
  我对过去想得越多，越发现自己怀疑未来的预言。先验地来看，你难道不会想到1792年发明的轧棉机应该降低对奴隶劳动的需求，从而减少蓄奴制的吸引力？亚当斯(Brooks;Adams)告诉我们，其结果恰好相反：由于种植棉花变得极为有利可图，对奴隶的需求反而增加了；需求增长如此之大，以至弗吉利亚从被华盛顿认为是其前途的煤和钢转变成豢养奴隶的巨大农场，每年它都要向其它南部地区出口4万名奴隶。[16];几天前我还读到，二战时期发生在美国西岸的日裔隔离在发生的当时被认为是令人发指的事情，尽管我当时作为律师为了履行职责曾在法院支持其合宪性，[17];但现在却被许多人认为是对其受害者的福音，因为它永远消除了他们以前生活的贫民窟。[18];然而，尽管我对预言存有怀疑，和其它我所知道的近年来发生的任何事情相比，我仍然相信我所提到的初选、租约和校区决定最有可能为我们的社会创造持久的贡献。从这个视角来看，我的问题是它们在什么程度上基于中立原则，并根据我所承认的和法院决定相关的唯一条件而获得赞同。
  初选和租约案件呈现了同一个问题的两个不同方面——第十四修正案只禁止州政府剥夺法律的平等保护，而第十五修正案只禁止州或合众国基于种族或肤色剥夺合众国公民的选举权。当然，对州行为的禁止许多年来一直被认为不仅包括通过立法的明显剥夺，而且也包括法院或下级官员声称行使了来源于公共职位的行为。[19]
  我首先处理初选案件。只要南部民主党在行使调控政党的州法授权过程中排除黑人参与，那么就毫无疑问违背了修正案，因为对黑人的排除涉及到州法的适用。[20];只是在各州为了回应这些判决而撤消了这些立法的时候，问题才变得困难起来，因为党派可以像私人协会那样自由定义其成员资格，尽管这么做受到了州的保护，但并非为法律所指使、控制或授权。根据这个立场，最高法院在1935年判决修正案并不禁止政党排除黑人，因为这类行为仅涉及到个人，而不涉及州政府或其官员。[21]
  1941年又出现了“误计选票案”，[22];我也许应该声明我在该案为政府辩护。该案涉及到指控负责选举的官员，理由是他们故意没有计入某选民在路易斯安纳民主党初选中的投票，因而剥夺了其受宪法保护的权利。法院判决，具有合法资格的选民参与选举国会众议员的权利——宪法第一条第二款授予了这项权利[23]——扩展到参与影响最终选择的初选。当然，法院并没有处理政党选择其成员的自由之范围。“误计选票案”中欺诈的受害者是民主党成员，他在其有权参与的初选中投票，且他也只能参加这次选举。[24];但三年之后，“党禁初选第一案”[25]宣布“误计选票案”在效果上决定了初选是选举的一部分，其结果是政党和州一样不能维护在初选中实行种族排斥的制度，而这个结果在1953年获得进一步肯定。[26];这无疑是最高法院已经确立的主张。但并非像有时想象的那样，它的意义并不是州不得通过将公共职能转移到私人之手，而逃避宪法限制。它而是意味着宪法禁止基于种族或肤色而剥夺选举权的保障，变成了禁止在种族方向上组织政党，至少是在政党取得政治霸权的时候。带着十分的诚实，我问你是否能够从支持这个结果——我再次声明我也赞同这个结果——的意见中发现能让你满意的中立原则。我想见基于宗教而剥夺选举权肯定也是为宪法所禁止的。因此，宗教党派是否也应该被认为是受禁止的呢？我也认为这个结果是显然可取的，但是否存在它可以有效得出的宪法分析？事实上，可能更容易提供的分析是，这种禁止可能侵犯了第一修正案所保护的权利。
  对我来说，限制性租房合约提出了甚至更困难的问题。假定宪法禁止州进行种族歧视，而不是个人在使用或分配其财产时进行歧视——尽管他的自由无疑可以受到普通法或立法的限制，为什么对私人合同的实施就构成了州的歧视，而不是对个人自由的法律承认？维森首席大法官的意见强调，州法院的行为就是州的行为。[27];这当然是完全显然的。不那么显然但却是关键的一步是，如果州只不过是对私人被假定完全有自由达成的协议给予效力，那么还是否可适当指控它歧视。我们不得不再问：这里涉及到什么原则？州是否也被禁止实施含有种族歧视的遗嘱——只有通过法律的帮助才能实现任何安排的遗嘱？还是说，歧视是遗嘱制订人而不是州的——这个论点在那里就构成了充分的回答？[28];州难道不可以运用其法律维护财产的隐私不受侵越者骚扰，而不论其排除的理由是什么？还是说，如果州通过法律支持财产所有者的权力，就等于包容了其排除的理由？如果有人违反了种族限制的条件，而法院判决宣布可要求此人赔偿，它是否代表州基于种族的歧视？[29];对于类似的收回租用权(ejectment)的判决又如何？
  最高法院的意见没有回答或面临这些问题。[30];当然，法院判决费城不得作为吉拉德(Stephen;Girard)的遗嘱继承人，根据种族限制而继续为“贫困白人的孤儿”开办学校。[31];然而，最高法院所说的全部是：“运行吉拉德学院的董事会是宾州的一个机构。因此，尽管董事会是作为遗嘱继承人，其拒绝接受两名黑人的决定构成了州的种族歧视。这种歧视为第十四修正案所禁止。”孤儿法庭(Orphans’;Court)其后免除城市作为遗嘱继承人的资格，并任命个人取而代之。这项判决为宾州所维持。[32];最高法院驳回了进一步寻求调卷上诉的申请。[33]
  最高法院的另一个判例也提供了机会，以重新考虑“租约种族歧视案”原则的依据和范围。[34];在该案，集体谈判协议被解释为共产党成员构成开除的“公正理由”。根据这个观点，加州认为工人可以依据该理由而被合法解雇。最高法院的多数意见的结论是，这项判决只是涉及到合同的解释，因而究竟应根据什么标准来评判要求解雇的州法之有效性，变成不相关的问题。只有持反对意见的首席大法官沃伦和道格拉斯与布莱克法官认为，在州法院支持开除的时候涉及到“租约种族歧视案”的原则。[35];
  可以理解的是，许多人喜欢从初选案和租约案中发掘出可以广泛推广的原则，并对我们社会的其它强势团体适用宪法施加于政府身上的那类限制。[36];事实上，我的同事伯尔(A.A.;Berle,;Jr.)将矛头指向大公司，将它们作为特别适合于下一轮这类适用的选择，因为它们毕竟是州通过章程而建立的，并在许多领域内行使着比政府更大的权力。[37];我不相信法院会对这种诱惑让步，且我毫不犹豫地说我更倾向于看到通过立法来面对这些问题，因为立法过程存在着法院所不具备的划界的空间。如果这是对的，那么我提到的那两个决定仍将作为对特定问题的结果取向(ad;hoc)之决定，不能产生任何可以扩充或获得支持的中立原则。
  最后，我来讨论校区决定；在检验我所提出的命题过程中，它们激起我所经历过的最深刻的冲突。但假如我不试着陈述在我看来相关的问题，那么我就成了在导演一场没有哈姆雷特的哈剧了。
  不消说，对我而言问题并不是法院偏离了其先前判决或隐含的决定，后者认为宪法所要求的公共教育设施的平等可以为隔离的学校所满足。我认同法院的长期传统：如果提出了反对先例推理的论点，那么先前的决定就必须受到重新检验。问题也不是法院打破了国家部分地区的确立样式，即便是这一条也必须被接受为比宪法之废止危害更小。问题也不是历史并未肯定第十四修正案的受到普遍接受的目的是禁止隔离学校，或是否有重要证据表明许多人认为恰好相反；[38];措辞是广义的，因而在时光流逝或状况变化的情况下为扩大其内涵留下了空间。问题也不是法院错算了其判决获得尊重或接受的程度，因为它并不是能预言我们国家尊重法院判决的承诺力度之先知。问题甚至也不是法院没有将问题送回到国会，而是依据修正案的实施条款而直接判决。这当然是一种可能的解决方式，但弗容德教授的论点肯定是对的：[39];那将只是回避了所提出的主张。
  问题在严格意义上内含于判决意见的推理，而赞扬者对该意见的解读往往不如其批评者那么忠实。法院并没有像许多人希望的那样宣布第十四修正案禁止立法的所有种族取向，尽管后来的那些整体决定可能像我说的已经走得那么远。正如汉德法官指出，[40];隔离但平等的政策并没有“在形式上”被推翻，而只是被判决在公共教育领域内“没有地位”，其理由是隔离的学校是“内在不平等”的，对有色种族的孩子产生了其低人一等之含义的有害后果，从而妨碍了其教育和智力发展。事实上，这是地区法院在肯萨斯州的案件中所认定的事实；最高法院接受了这种认定，并进一步引证了一些“现代权威学说”支持之。[41]
  这么说来，决定的有效性是否取决于证据或司法说明的充分程度，以维持关于种族隔离损害了在此可能涉及的黑人孩子之认定？事实上，某些在肯萨斯案上发表意见的证人[42]以及在伴随的弗吉利亚案的证人——包括哥伦比亚大学的盖雷特教授[43]——持相反的观点。问题在很大程度上取决于证人究竟在想什么，而这极少是明确的。他究竟是在比较黑人孩子在隔离学校里的处境和在混合(integrated)学校的处境，而在后者他已被白人愉快接受和看待；还是在比较隔离状态的处境和混合状态的处境，而在后者白人对其存在表示敌视，并想方设法让他知道他们的感受？且如果隔离的害处是相关的，它所产生的好处是什么——安全感以及敌意之消失？这些相关吗？另外，在托皮卡(Topeka)县的事实认定是否适用于南卡州克莱伦敦县——那里有2799名有色人种学生，只有295名白人学生？如果社区里情愿隔离比反对隔离的黑人更多又如何？这是否与隔离与混合相比究竟对他们有利还是有害相关？和抱怨隔离的学生一样，体制变化也将完全决定这些学生的命运。
  我认为很难将判决真的取决于事实。在我看来，判决必须基于下列观点，即种族隔离在原则上剥夺了其所针对的少数族群之平等；这些族群在政治上不具有支配性，因而也不能决定所涉及的选择。对于许多支持法院决定的人而言，这肯定是决定性理由。但这个立场也存在着问题。它涉及到对立法动机的探询，而这一般是不允许法院作出的。[44];换个角度看，如果使立法有效性的标准等同于受其影响之团体的解释方式，这种做法是否站得住脚？在指控带有平等设施的隔离是剥夺平等的背景下，“车厢隔离案”难道没有一点道理，也就是如果“所实施的隔离对有色人种打上了低人一等的烙印”，那纯粹是因为其成员选择“将这种诠释加在自己身上”？[45];对两性实施隔离是否仅因为有女性厌恶之且它主要是由男性判断所强加而变成歧视女性？对混血婚姻(miscegenation)的禁止是否只对想要结婚的一对中的有色成员才构成歧视？
  对我来说，如果假定平等设施，州实施的隔离所提出的问题完全不是歧视问题。其人类学和宪法学维度完全在于其它地方——在于州剥夺了结社自由，对这项自由的剥夺以同样方式影响着可能涉及到的任何团体或种族。我认为且我希望这并非没有根据，南部的白人也为隔离付出了沉重代价，不仅是在于他所必须承担的罪感，而且还在于他被剥夺的好处。在我和休斯顿(Charles;H.;Houston，黑人律师)一起在最高法院诉讼的日子里，现在的法院大楼还没有建；我们必须在休庭期间同去联合火车站(Union;Station)吃午饭，而我们两人都不觉得这是件苦差事。混血婚姻问题最清楚地证明，在此所涉及的根本是结社自由，且我要补充的是，只有这类案件才隐含着下列情形，即结社为涉足其中的双方所向往。我对最高法院在1956年驳回上诉的一个判例不感到丝毫荣耀。在该案中，弗吉利亚州出于种族原因而拒绝承认混血婚姻的法律效力；被告直接挑战了州法，最高法院发回州法院重审，但在州法院维持原判后下达了驳回上诉的整体意见，其依据是我斗胆认为完全没有法律依据的程序理由。[46]
  但如果说隔离剥夺了结社自由，种族混合又将结社强加于那些感到不快或格格不入的人。难道这不是所涉及的核心问题？就和萨瑟兰教授最近描述的涉及到最高自由的许多其它案件一样，[47];这里也涉及到高层次的人类诉求之冲突。实际上，州必须选择究竟是禁止那些想结社的人结社，还是强求那些想回避的人结社；中立原则是否提供了任何依据，以判决宪法要求支持结社的主张应当获胜？我希望存在这样的依据，但我得承认我还从来没有写过一项判决意见。对我来说，这么来写这项意见，正是校区隔离系列案的挑战。
  既已说了我想说的话，我必须要补充的是，我并没有为任何人主张违抗法院的正当性提供任何安慰。这些人想获得宪政系统所赋予的利益，包括全国性市场和共同防御，又在其施加特殊负担时拒绝表示忠诚；这是对所有中立原则的最终否定，也无疑是法律的对立面(antithesis)。
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  我相信，我已经说了许多你们不同意的东西，不仅是关于我的基本前提，而且还有我从中得到的结论。我最多只能希望我的努力可被认为对纪念霍姆斯法官的讲坛是值得的。对我来说，一条最重要的教导超越了他多年来的谆谆教诲：如果我们没有“在法律中如鱼得水”的天赋，勉为其难注定会一败涂地。