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2018法律作为一种学问

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发表于 2018-7-23 14:57:19 | 显示全部楼层 |阅读模式
  壹、;法规范的国界性  ; 今天所谓的法学,对所有华人社会而言,都没有太久远的传统,清末开始经由日本专家的协助移植欧陆法制时,日本殖民下的台湾也已自其本土引进同样源于法、德等欧陆国家的法制,从各种实体和程序的重要法典,各种法律职业,一直到法院的布置细节,无所不包,一起进来的,当然还包括了大学的法学教育和法学研究方法,乃至发表的文献形式。欧陆法系的法律以条文化的制定法为中心,法律的适用基本上就是法条的演绎,和英美法系比起来,后者虽然同样有制定法,但仅作为初始而非主要法源,运用到个案时仍维持习惯法的传统,即以先例为主要法源,从而所谓法律的适用基本上是案例归纳,有其根本的不同。欧陆法系的法学从整理诠释罗马法起家,转而整理诠释其自己的法典和其它制定法,而以欧陆法学为蓝本发展出来的台湾法学,也就同样以法律的注释为其核心任务。
  以实定法的整理注释为主要内容,虽也涉及到社会事实的观察,无异于其它社会科学,但探讨的重点毋宁在于法律如何用在这些事实上,而不是像一般社会科学一样,探究事实本身背后的原理原则,换言之,法学研究的是应然规范的体系规则,而不是应然规范所规范的社会实然。社会的现代化发展必然造成法律的复杂化,但因为法律条文必须维持一定的抽象高度,才可能适用到各种复杂的情境,遂又使得法治所要求的高度可预见性变得十分困难,法注释学的主要功能,即在建立一些可操作的方法,把复杂而抽象的法律和条文整理成客观合理的体系,使抽象的法律适用于不断变动的社会,仍有一定的妥适性与可预见性。此一任务使得法学必然要和某一实定法秩序紧密结合,先天上即有国界性,概念体系既不可能雷同,同样的社会问题在法律适用上也就不可能相同,因此甲国的法学对于乙国的意义不大,和其精密或成熟程度完全无关。这种规范科学特有的界限,与同样强调本土化,但作为一种事实科学,任何原理原则的建立终不能排除普世性验证的社会科学,有着本质的不同。
贰、专业教育的基础法学的高度应用性,是它的另一个特质。从我们师承的欧陆法学的历史来看,它根本就脱胎于法律专业的教育。如同医疗、建筑、会计等专业(profession),欧美的法律职业也很早就成为排除自由参进和国家干预、高度自律的专业,对专业提供如此有别于一般营业的制度性保障,主要理由在于专业的高度外部性,仅其性质各有不同而已,就法律专业而言,即在维护当事人主观权利之外,幷有助于法院独立[中立的行使审判权,间接保障客观法律体系有效、公平的运作,故把法律职业的专业化看成支撑法治的必要条件,也不为过。我国对于专门职业市场参进的限制,甚至形之于宪法(第八六条),更确定了专业的制度性保障。究其意旨,保障的应该不是专业人员的利益,而是专业服务的品质,因此教育即成为专业制度不可或缺的一环。法学和医学一样,都是从临床的技艺发展出来的系统化理论,也都背负着专业教育的沉重功能,一直到今天,欧洲很多国家由大学提供的专业教育是和职业考试结合起来的,学校并不发给完成学业者任何学位。台湾的法学教育虽独立于专业考试,但教学内容仍然有着明显的考试取向,对多数法律教授而言,“教科书”的撰写几乎是一种天职,这一点,法学不仅和高度理论性的社会学、经济学、政治学不同,就是和其他同样具有应用性格的社会科学,如管理学、传播学相比,也显得相当独特。如果说教条和匠气对非关专业的社会科学而言,是要极力避免的东西,对于法学则可能是一种必要之恶。和同样支撑一种专业的医学比较起来,又因为后者结合了生物学和其他自然科学的研究方法和结果,已发展出系统化程度最高的一种理论科学,法学这种以应然规范而非事实为标的的科学,则很难在规范的整理以外,在理论层次上有什么突破,这也再次凸显了规范科学的封闭性。
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