2018基本权利的双重性质

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　　内容提要：在德国的宪法理论中，基本权利被认为具有“主观权利”与“客观法”的双重性质。除了作为个人权利的性质外，基本权利被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，是对国家权力产生直接约束力的法律。这一理论构成了对基本权利的宪法解释的基本框架，在此基础上，德国建构了一套严密的基本权利保障体系。本文对这一理论进行了比较系统的梳理，并初步探讨了这一理论对中国的借鉴意义。
关键词：基本权利;主观权利;客观法;客观价值秩序
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在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。[1]在基本权利的双重性质理论之下，德国的宪法理论与实践构筑了一个精致严密而井然有序的基本权利保障体系，使得国家权力乃至整个社会生活都在以人格尊严为核心的基本权利基础上得以整合。双重性质理论构成了德国对基本权利的宪法解释的基本框架，对于我国正在建构中的基本权利理论体系应有相当的借鉴意义。笔者在本文中尝试大致梳理这一理论的基本脉络，并初步探讨其对于解决中国基本权利问题的启发。
一、基本权利双重性质理论的起源
（一）语词起源
“基本权利的双重性质”实际上起源于德文中“Recht”一词的多义性。作为名词的Recht在德文中有两个基本含义：一为“法”，二为“权利”，[2]为了保证法律概念的规范与严格，德国人在使用Recht一词时往往在其前加上“客观的”或“主观的”修饰，以明所指。subjektives;Recht（主观权利）就是指权利，而objektives;Recht（客观法）就是指法。由于“权利”一词的双义性是许多欧陆语言的共同现象，所以德国的作法也为其他国家所借鉴。例如，法国公法学家莱昂狄骥在其名著《宪法学教程》的开篇就使用这种区分方法：“同一个词‘法’指代两个决不相同但又可能互相渗透，紧密联系的概念：客观法和主观权利”。[3]他还批评某些法国学者将这两个概念蔑称为“从日耳曼进口的概念”，认为这种区分解决了法国法学家长期不能清晰划分的概念问题，认为“由此，客观法与主观权利成为两个适用的概念，对其的使用也被认为是完全合理的”。[4]所以，“主观权利”与“客观法”的区分最初只具有明定概念涵义的意义，只在德法等国使用，而在那些语文上可以区分“法”与“权利”的国家，并无使用“主观权利”与“客观法”这两个概念的必要。或者说，即使我们使用“主观权利”、“客观法”这一组概念，其在含义上也完全等同于“权利”和“法”。[5]正如一位美国学者所言：“德语中的Recht一词存在一种不可译的二重性，subjektives;Recht大致是个人权利的意思，而objektives;Recht大致是‘客观法’。英语使用两个完全不同的词：法和权利，这两个概念可以比较准确的对应德语和其他大陆语言。”[6]所以，“主观权利”和“客观法”的区分最初只是一种语言现象，然而二战后的德国宪法学却以此为基础对基本权利的性质进行了全新的诠释，既将基本权利看作“权利”，又将其作为“法”。
（二）规范起源
基本权利作为可请求的“主观权利”的规范依据，在《联邦德国基本法》上非常明确，基本法第19条第四款规定：“任何人的权利受到公权力的侵犯，都可以向法院起诉。”由于德国1949年基本法建立了以联邦宪法法院为核心的违宪审查制度，特别是建立了可以由个人在具体案件审理过程中提请对违宪法律法规进行的“具体审查制度”，公民基本权利具备“主观权利”的性质在法律上已非常明确。更为重要的是，德国通过宪法修正案（基本法93条4a）和《联邦宪法法院法》确立了“宪法诉愿”制度，也就是个人在穷尽了一切法律途径的情况下，还可以向联邦宪法法院诉请保护基本权利，这就使得基本权利具备了彻底而完整的“主观权利”功能。
基本权利作为“客观法”在基本法上的直接依据是第1条第3款，该款规定：“下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效的法律”。按照这一规定，基本权利就是可以直接约束公权力运作的规则，也就是公权力主体要时刻以维护保障基本权利作为自己的基本考量。基本权利对公权力的这种约束不是违宪审查层次上的，也不是个人请求排除公权力侵害层次上的，所以基本权利在这里体现的并不是“主观权利”的性质，而是一种“客观规范”，或者“客观法”。除了这一条款以外，《基本法》的其他一些条款，也被看作是基本权利具备“客观规范”性质的依据，主要包括：（1）基本法第1条第1、2款。这两款的基本内容是，以人格尊严为核心的基本权利是一切人类共同体的基础，国家有尊重和保障的义务。这意味着，基本权利是先于国家的存在，基本权利并不是制宪权的创造物，相反的，制宪权及其派生的其他国家权力都要受基本权利的约束；（2）基本法第19条第2款：“在任何情况下，对基本权利的限制不得危及其本质内容”，第79条第3款：“对基本法的修正，不得影响……第1条至第20条所确立的基本原则。”;这两款表明，既便是由社会中的多数所推动的制宪权和立法权也要受基本权利的约束，这种规定可以被解释为基本法赋予了基本权利以一种超越国家的、约束国家权力的“客观规范”的地位。
虽然基本权利作为“客观规范”的性质在基本法中有所体现，但是，最终在规范层面上确立基本权利“客观法”性质的是联邦宪法法院的一系列判决。其中最为重要的是1958年的吕特判决和1975年的堕胎判决。
在1958年的吕特判决中，德国联邦宪法法院首先说明了基本权利的“主观权利”性质：
“毫无疑问，基本权利的主要目的在于确保个人的自由免受公权力的干预。基本权利是个人对抗国家的防御权，从基本权利在人类历史上的发展，以及各国将基本权利纳入宪法的历史过程中，我们可能看出这一点。……。这也是为什么会存在针对公权力行为的宪法诉愿制度的原因所在。”
接下来，宪法法院又说明了基本权利具备客观法的性质：
  ;“然而，同样正确的是，基本法无意构造一个价值中立的体系。基本法的基本权利一章建立了一个客观价值秩序，这个价值秩序极大地强化了基本权利的实效性。这一价值秩序以社会团体中的人类的人性尊严和个性发展为核心，应当被看作是宪法的基本决定而对所有的法领域产生影响。立法、行政和司法都应该从这一价值秩序中获得行为准绳与驱动力。”[7]
在1975年的堕胎判决中，联邦宪法法院重申了基本权利的此种双重性质，认为基本权利条款不仅包含了个人对抗国家的主观防御权，同时也包含了作为宪法基本决定的客观价值秩序，它是所有的法领域和所有的公权力的准则。接下来，宪法法院从国家“保护义务”的角度对这种双重性质作了说明：
  “国家对于（胎儿生命权）的义务是多方面的。不言自明，这首先意味着禁止国家对生命发展有任何的直接侵害，同时也要求国家采取积极的行动去保护和促进生命发展，这意味着国家有义务去保护胎儿免受非法堕胎的威胁。”[8]
通过这样一系列的判决，德国联邦宪法法院最终确定：基本权利既是个人可以诉请法院对抗国家侵害的主观防御权，同时也是一种宪法所确定的，科以公权力“保护义务”的，一切公权力必须自觉遵守的“客观规范”。
（三）理论起源
本来纯属语言现象的“主观权利”和“客观法”的区分何以在战后德国基本法的制定和实践中被融为一体，并成为了德国思考基本权利问题的基本框架呢？在这里，有必要梳理一下“基本权利的双重性质”的理论背景。
在魏玛宪法时期，宪法上的基本权利条款几乎没有任何法律上的实效性，基本权利既不是个人得主张的权利，也不能够有效约束公权力的宪法规范。德国有着强大的立法绝对主义和法律实证主义传统，这种传统决定了在魏玛宪法的时代，基本权利仅仅被看作是对立法机关的“指示”或者“纲领”，而不是可以诉请法院保护的权利。当时有一种“转换理论”，认为宪法上的基本权利只有经过立法机关制定法律才能成为真正的权利。也就是说，宪法上的权利并不构成实质意义上的权利，即使立法机关侵害宪法上的权利，个人也不能直接请求司法保护。[9]基本权利“仅仅是对立法机关的指示，而不是法院可以马上适用的规则。”[10]在立法绝对主义之下，法院和法官不过是“法律的奴仆”，以保障基本权利为目标的对立法的司法审查是不可想象的。在当时的德国人看来，美国式的司法审查是一种“司法绝对主义”，由于其有违多数规则，在德国的传统之下也是不可接受的。虽然在魏玛宪法的晚期，德国联邦最高法院进行了一些司法审查，[11]但当时普遍认为，司法审查至多只能针对立法机关是否正确地按照法定程序制定和颁布了法律，至于这些法律的实质内容是否合乎宪法的标准——自由、平等、正义，等等，完全不在司法审查的范围之内。所以，尽管魏玛宪法规定的基本权利前所未有地广泛，但由于无法容纳对立法的实质性司法审查，个人并不能依据直接宪法上的基本权利条款而要求排除国家的侵害，所以基本权利并不是“个人得主张”意义上的主观权利。
此外，19世纪中期以降，德国法哲学中法律实证主义居于主导地位，这使得“法律”而非自由与正义成为法学理论的核心。立法者被看作是主权者，除了其自我设限之外，立法者不受任何限制。宪法中的基本权利条款同样也不能真正约束立法者，在决定应该保护哪些现存权利以及应该创设哪些新权利上，立法机关具有充分的“形成自由”。所以，宪法上的基本权利条款也不是能够约束立法机关的“客观的法”。
二战后，基于对纳粹残暴统治的深刻反思，德国逐步摆脱传统立法绝对主义和法律实证主义的束缚，开始从自然法的理念中寻求宪政改革之路。战后德国法哲学经历了一场自然法的复兴，从1946年开始，德国的知识阶层展开了对自然法精神的深刻思考，而参加战后制宪会议的代表们更普遍接受了权利是一种普世的、更高的客观准则的观念。在起草基本法的讨论中，有代表声称：“我们认为权利是自然法的一部分，权利比国家更古老，也比国家更重要，它一次次地通过对抗国家而有力地维护自身。尽管愚蠢的人类曾经否定过它，但作为一种高级法，它是有效的。”[12]自然法理论对于德国基本法的制定有着极其深刻的影响，有学者甚至认为，秉持自然权利观念的法国宗教哲学家雅克·马里旦的思想是德国1949年基本法的决定性因素。[13]自然法的观念也催生了德国法学对基本权利性质和地位的重新思考。
首先，由于接受了人权是超越法律体系的普遍高级法的观念，立法权不再被看作是绝对的，其运作也被认为必须服从自然权利和自然法。这样，以保障基本权利为目的的对立法的司法审查在观念上才成为可能。正因如此，德国制宪会议一开始就达成下列共识：强化司法在国家政治生活中的地位，摒弃立法绝对主义，同时必须建立个人诉请联邦宪法法院排除公权力侵害的机制，强调司法权作为基本权利保障机制的地位。[14]由此，宪法上的基本权利才有可能成为个人得诉请法院保护的“主观权利”，才有可能成为真正的权利。;
其次，由于基本权利开始被看作是先于国家和高于国家的存在，传统的法律与权利的关系就发生了逆转。个人的权利不再是立法者的创造物，相反，法律和国家权力要从保障基本权利中去获得正当性。在这种意义上，拉德布鲁赫等法学家“赋予各种基本权利以一种普遍的价值”。[15]而且，作为普遍的客观价值，基本权利对于立法权不再是空洞的“指示”和“纲领”，而是能够实际约束立法者的客观规范。基本权利作为客观规范的实效性充分体现在德国宪法的“自由民主基本秩序”的观念中，按照德国的宪政观念，以基本权利为基础的自由民主基本秩序，“透过宪法法院之运作，即有实定法之功能”。[16]也就是说，基本权利不仅是个人的权利，还是直接约束公权力运作的“客观规范”或者“客观法”。
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二、基本权利作为“主观权利”的基本涵义
  在前文已提及，基本权利是在“个人得主张”的意义上被称作“主观权利”的。也就是个人得依据自己的意志向国家提出要求，而国家必须按此要求作为或者不作为。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：1、个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；2、个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。[17]换言之，如果个人依据其基本权利向公权力主体提出一项请求，公权力主体就负有相应的作为或者不作为义务，如果公权力主体没有履行此义务，个人可以请求司法救济。我们知道，“请求”是权利之基本属性，故而，将基本权利作为“主观权利”是强调其作为权利的属性。
基本权利作为主观权利的核心功能是所谓“防御权功能”。也就是当国家侵害基本权利时，个人得请求国家停止侵害，而且此项请求可以得到司法上的支持。[18]在违宪审查制度，特别是宪法诉愿制度建立的背景下，基本权利具备“主观防御权”功能在理论上已经不存在任何疑义。防御权功能是基本权利最为原始和核心的功能，从人类历史上看，最有可能侵害个人权利的乃是掌握各种强制力量的国家公权力，因而，宪法中对于基本权利的规定，首先的目的就是防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯，维护个人免受国家恣意干涉的空间。确保这一目的实现的最有力手段就是由个人提起违宪诉讼以排除国家的侵害。故而，基本权利作为主观权利的基本功能就是“防御权功能”。相对于基本权利的防御权功能，国家的义务是“不作为义务”或者“消极义务”，也就是不为侵害基本权利的行为。
除“防御权功能”外，基本权利在一定条件下还具有直接请求国家积极“作为”以使个人享有某种利益的“受益权功能”。这一问题在学理上存在相当大的争议。一般认为，由于宪法中基本权利规定过于抽象，对于国家给付的种类、范围、条件等没有明确的规定，因而个人不能直接依据基本权利的规定请求国家提供一定的给付。只有在立法机关通过立法明确了国家给付的具体内容后，个人依据法律之规定才可以请求国家积极“作为”。所以，宪法中的基本权利条款一般并不直接导出个人请求国家积极作为的主观权利。然而，德国联邦宪法法院在一些判决中却认为，如果国家的某项积极措施对于基本权利的实现是不可或缺的，那么个人就可以直接依据宪法而要求国家提供给付。这在一定程度上肯定了基本权利具有请求国家积极作为的“主观受益权功能”。[19]但是一般而言，基本权利作为主观权利主要是就“防御权功能”而言的，狭义上的主观权利就是“主观防御权”。