2018宪法不应该规定什么？为宪法实施清除几点文本障碍

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　　内容提要： 本文认为，要真正认真地对待和实施宪法，首先必须给宪法“减负”。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了它只能规定某些方面的内容，而不可能也不应该面面俱到：作为社会的基本契约，宪法不是普通的法律，因而不应该规定公民义务；宪法不是国家政策，因而不应该规定经济制度的细节；宪法不是政治纲领，因而不应该规定太多积极权利。只有在清除这些文本障碍之后，中国宪法才可能顺利获得实施。
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英文标题： What;Should;Not;Be;in;the;Constitution:;To;Clear;Several;Textual;Impediments;to;the;Constitutional;Implementation.
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一、  引言
  一般认为，在经过四次修正之后，现行宪法是1949年以来中国最为成熟和完善的一部宪法。当然，其中还有一些疏漏的地方，例如它没有特别规定犯罪嫌疑人的刑事正当权利，而这些权利在宪政国家里被认为是极为重要的。[1];更重要的是，现行宪法未能规定一种切实可行的审查制度，以保证它在实际社会生活中发挥法律效力，致使宪法实际上未能受到“认真对待”。这些以及其它方面的缺失可以在以后的修正过程中逐步得到弥补。
  但笔者认为，现行宪法的主要问题恐怕不在于规定得太少，而在于规定得太多。尤其是宪法规定了大量的经济制度、公民的积极权利及其宪法义务，而根据本文将要说明的理由，这些都不是宪法应该规定的事项。现行宪法对这些事项的规定体现了宪法观念上的混乱，而引起这种混乱的根本原因在于宪法一直未能有效实施，致使我们对宪法的理解只能停留于理论家的空想。于是乎，宪法成了一个“百宝箱”，什么崇高的正确的神圣的东西都往里装。由于这些条款的共同特征是难以甚至不可能获得实施，其结果反而是极大增加了实施宪法的难度。因此，宪法文本自身成了认真对待宪法的巨大障碍。
  笔者曾在别处探讨了“认真对待宪法”的双重含义。这个命题的第一层含义是充分重视宪法，把它作为一部具备实际效力的法，并通过司法实践将宪法精神贯彻到社会实际生活中去。[2];第二层含义是通过限制宪法的适用范围确保其法律效力，避免将宪法神化为包医百病（当然最后是什么病都医治不了）的“万金油”。[3];事实上，这两层含义是紧密相关的，因为如果宪法包含了那么多超越现实的理想，最后结果必然是难以实施，因而干脆得不到实施。由此可见，要保证宪法有所为，必须先使其有所不为；换言之，要真正认真地对待宪法，首先必须给宪法“减负”。
  现行宪法的第一章（总纲）和第二章（公民的基本权利和义务）在这方面的问题尤其突出。[4];需要澄清的是，本文并不是针对这些条款的内容及其重要性——它们在政治上无疑是正确和重要的，但并不是所有重要或正确的东西都应该或需要写入宪法。本文的目的是从宪法作为“法”的内在特征，来论述宪法应该——或更准确地说，不应该——规定什么。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了它只能规定某些方面的内容，而不可能也不应该面面俱到：作为社会的基本契约，宪法不是普通的法律，因而不应该规定公民义务；宪法不是国家政策，因而不应该规定经济制度的细节；宪法不是政治纲领，因而不应该规定太多积极权利。只有在清除这些文本障碍之后，中国宪法才可能顺利获得实施。
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二、  回到基本点——宪法作为社会契约
  虽然宪法作为国家根本大法这个概念在西方早已产生，但现代意义上的宪法却直接起源于霍布斯、洛克、卢梭等人开创的社会契约论，因而契约论成为现代宪政的出发点。这个出发点就是，人们之所以彼此之间自愿产生一部社会契约，建立一个主权国家，并将每个人手中的利剑（也就是在在没有法律限制的条件下自由使用暴力的手段）交付给它，乃是为了更好地保障每个人的基本权利和自由，摆脱贫困和野蛮的自然状态，使每个人都能在和平、安全、健康和法治的文明环境下自由实现自己的目的。[5];既然社会契约的最终意义在于保障每个人的基本权利，在向国家让渡部分自由的过程中，任何理性的人都不会放弃生命、自由和财产等基本权利。这些基本权利的成文化即构成了宪法的权利条款。作为反映契约精神的根本性法律文件，宪法的目的即在于保护个人基本权利不受国家的侵害。这是宪法的本质所在，是所有国家的宪法——不论其特定的政治或经济制度如何——所共同分享的特征。正是为了有效实现这个目的，宪法才规定了国家权力结构的理性设计，主要包括中央和地方政府的权力关系以及政府内部的立法、行政和司法分权结构；否则，我们就将陷入相对主义甚至虚无主义的陷阱，无从比较与评判政府制度设计的得失。经典理论认为，中央和地方以及中央政府内部的权力制衡将有助于防止国家对个人权利的侵犯，因而作为权利保障的必需手段具有几乎永恒的存在价值。[6]
  从这个角度去理解，一部标准的宪法应该包括且只包括对个人基本权利和国家权力结构的规定。从1788年美国联邦宪法到1949年德国《基本法》和1958年第五共和宪法，我们不难看到这早已成为宪政发达国家的宪法通例。其它性质的条款不仅是多余的，而且将阻碍宪法的实施，甚至可能会混淆宪法的基本性质。这是为什么我们从这些国家的宪法文本中看不到公民义务，看不到纯粹的政治宣言，也看不到太多的积极权利。事实上，美国联邦制宪者一开始甚至放弃了《权利法案》，因为当时的争论焦点不是个人拥有什么基本权利，而是如何最有效地保障这些普遍承认的权利，且既然联邦政府是一个有限权力的政府，联邦宪法的功能是在有限范围内授予联邦政府以一定权力，凡是宪法没有授予的权力即被认为是联邦政府无权行使的；《权利法案》却可能导致以下误解：宪法只是禁止政府侵犯宪法条款所规定的基本权利，凡是宪法没有明确禁止的即应被认为是政府可以合宪行使的。[7];这样就颠覆了联邦政府权力有限的基本性质，而一旦形成这种误解，联邦政府的权力范围势必将无限扩大，权利保障反而成为空谈。最后，《权利法案》是通过修正案的形式才得以加入联邦宪法，[8];可见西方国家对于宪法究竟应该规定什么是相当“吝啬”的。
  如果权利保障是各国宪法的最终目的，那么中国宪法又如何呢？在历史上，中国有着悠久的专制传统，且统治中国社会的儒家伦理具有强烈的义务导向，而中国的文化传统极大影响着其宪政历程，以至传统思维的遗迹即便在当今社会仍依稀可见。然而，虽然中国对宪法性质的认识经历了坎坷的历程——1975年宪法甚至删除了1954年宪法规定的绝大多数权利条款，但公允地说，1982年宪法基本上承认了权利保障的中心地位。不仅绝大多数权利条款（除了迁徙自由等极少数例外）得以恢复，而且公民权利被提前到第二章，其位置先于国家机构，足见制宪者对权利的重视。这一结构调整表明，现行宪法中的国家机构最终是为了基本权利的有效保障而设置的。2004年的修正案明确要求“国家尊重并保障人权”，更直接反映了基本权利的保障已成为中国宪法所要实现的最高目标。
  和西方宪法不同的是，中国宪法除了公民权利和国家结构之外，还规定了许多其它内容。本文以下通过从反面论述宪法“不是”什么，以说明宪法所不应该规定的内容。概言之，由于宪法不是普通的法律，它不应该规定公民义务；由于宪法不是国家政策，它不应该规定经济制度的细节；由于宪法不是政治纲领，它不应该规定太多的积极权利。[9];笔者认为，这些不适当的规定直接阻碍了现行宪法的实施。
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三、  宪法不是普通的法律
1．;宪法不应该规定公民义务
  宪法应该是一部具备实际效力的法——在这一点上它和普通法律是共同的，但它又不是普通的法。这不仅因为宪法作为“更高的法”(Higher;Law)在等级上高于普通的法，而且更重要的是，宪法和普通法律的实现目的之方式正好相反：普通的法律主要是规定公民义务，宪法的基本目的则是规定个人权利。当然，例外总是有的：有些国家的宪法也规定了少量的公民义务，[10];尽管这些义务是不可实施的，而有些法律也规定了公民的权利。尤其在福利时代来临后，国家越来越多地承担起为社会提供基本生活保障的义务，因而越来越多的法律规定了公民可以向国家索求的积极权利(positive;rights)。但例外归例外，规则仍然是：绝大多数法律通过对个人规定义务并对违规行为实施惩罚来调整个人的行为动机结构，以防止那些危害社会公共利益的个人行为；宪法的基本任务则是保证法律限制充分尊重个人的基本自由，避免它们以不必要的方式对个人权利产生过分负担。
  由此可见，宪法不应该规定公民义务，因为这是普通法律的任务。在普通法律秩序下，民法调整私人和私人（包括法人和社会组织）之间的权利和义务关系，刑法通过国家强行禁止那些对其他公民造成严重危害的私人行为，行政法则调整公民和政府之间的权利和义务关系。[11];对于所有这些法律，立法者都可以根据社会需要对个人施加法律义务以及必要的制裁。但基于契约论的根本出发点，宪法的目的是防止这些法律过分侵犯任何理性公民都不可能同意放弃的基本权利，因而没有为义务条款留下任何余地。在这个意义上，任何人不可能以私人身份“违宪”，因而也就没有遵守宪法的义务——不是说个人在道德上可以不遵守，而是说宪法所规定的法律义务只是针对政府机构，尤其是立法机构，而非针对私人，因而不可能在法律意义上追究私人的宪法义务。[12];因此，现行宪法第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，可以说混淆了宪法和法律在性质上的重要区别。
  当然，任何权利都不是绝对和无限的，每个人都必须在尊重他人基本权利的前提下行使自己的权利。然而，规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情：前者要求个人通过积极行为履行义务，后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围，超越这个范围的自由不但得不到法律保护，而且可以依据法律而受到起诉。因此，现行宪法第51条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”更准确地说，它不是在规定公民不得侵犯国家或其他公民的自由和权利之义务，而是将尊重集体或他人权利作为自己的权利也享受宪法保护的前提条件。
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2．;宪法有关公民义务的规定大都是多余、含糊和难以实施的
  1982年宪法第二章的标题是“公民的基本权利和义务”，其中第49-56条比较集中地规定了公民义务。[13];另外，第一章“总纲”也有少量条款规定了公民义务。在这当中，有些条款是没有必要规定或没有必要通过宪法规定的。例如第五条规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这一条是众所周知的普遍原则，似乎没有必要规定。事实上，与其规定这类抽象原则，不如在宪法制约机制上多下功夫，以切实保证个人和集团的权力限制在宪法与法律范围内。第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”类似地，防止侵蚀公有财产的合理手段是制定并实施有效的制度和法律，否则无论公共财产在宪法上如何“神圣不可侵犯”，都不能杜绝国有资产的流失。另外，“夫妻双方有实行计划生育的义务”、“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”（第49条）——规定这些义务的适当途径是制定《计划生育法》或《赡养父母和未成年子女法》，而不是通过宪法笼统宣布这类目标。“保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益”（第50条）——任何法治国家的基本义务是保护所有人的“正当”或“合法”权利和利益，难道不是华侨或归侨的访华者（比如游客或从事交流的学者）的正当合法利益就可以受到侵犯？“公民必须遵守宪法和法律”（第53条）——如上所述，由于宪法只应该规定权利，公民如何“遵守”或“违反”宪法就成了一个费解的问题，而任何人都必须遵守一般法律——不仅是中国公民，在华的外国人也同样如此，这也是无需规定的常识。[14];“依照法律服兵役和参加民兵组织是…公民的光荣义务”（第55条），“公民有依照法律纳税的义务”（第56条）——既然已经有法律规定，国家照常实施法律就可以了，因而这主要是国家而不是公民的宪法义务；公民的义务就是遵守法律规定，因而不直接涉及到宪法，除非国家在制定和实施法律过程中侵犯了个人基本权利。
  另外一些条款是意义含糊、难以实施的。例如“公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”（第52条）——“统一”和“团结”都是法律上很难定义（因而一般不采用）的词语，譬如阐述港澳特别行政区应享有高度自治的学术观点是不是违反了维护“团结”的宪法义务？公民必须“保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”（第53条）——类似地，泄露国家秘密的行为可以通过《保守国家秘密法》等相关法律而受到制裁，扰乱社会秩序的行为可以受到《刑法》或《治安管理条例》的惩罚，至于如何“爱护”公共财产、什么是“社会公德”都是在法律上很难定义的概念，（譬如随地吐痰是否也应被视为“违宪”？）不宜写入法律或宪法。“公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”（第54条）——如果个人确实危害了国家安全，可以通过《国家安全法》加以惩处；至于国家的“荣誉”和“利益”，又是极难界定的概念，譬如柏杨的《丑陋的中国人》是否应为保护自由言论的宪法（第35条）所禁止？出国留学不归（从而造成国家人才流失）的中国公民是否在宪法意义上危害了“祖国的利益”？一不小心，原本用来保护权利的宪法反成了一部限制权利的法。这显然违背了制宪的初衷。
  这当然不是说宪法应该规定清楚、明确、可以实施的公民义务，而只是说这些模棱两可的义务条款尤其危险，因为它们容许任意的扩大化解释，从而更加背离了宪法保障权利的基本目的。“国家统一”、“民族团结”、“社会公德”、“荣誉”或“利益”，都是极为宽泛并难以界定的概念。假如它们确实成为公民的法律义务，国家可以依据它们对公民进行起诉并定罪科刑，那么我们的宪法就完全“变质”了。事实上，这当然也是不可行的，因为宪法并没有像刑法或行政处罚法那样规定具体的制裁方式，而最高法院早在1955年的批复中也明确指出这一点。[15];然而，如果宪法对公民施加其必须履行的法律义务，不免容易使人对此产生不必要的严重误解。即便我们不能让法律的实施更为人道，至少也不能让宪法成为侵犯权利的帮凶。
  既然如此，笔者找不到任何理由为宪法规定公民义务辩护。宪法这么规定，难道能取得普通的刑法或行政处罚法所不能取得的法律效果？或者是为了给这些法律提供“宪法依据”？但刑法或行政法显然不需要这类依据，一个宪法没有明确规定政府权限的国家尤其不需要这类依据。现行宪法没有提到“银行”，但我们可以通过立法建立银行；宪法没有提到流浪乞讨，但国家可以规定流浪乞讨人员的救助办法；宪法没有为证券交易法提供依据，但我们有一部证券交易法。中国和其它单一制国家的宪法原则一贯是，只要不违反宪法的明确或隐含规定，立法机关可以制定任何法律，而无须宪法的明确授权；否则，代表民主和法治的权力将受到过分限制和削弱。[16];因此，似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。
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