2018公法学研究的基本问题探析

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　　公法学在内容上有广义和狭义之分。广义的公法学包括宪法学、行政法学、诉讼法学、刑法学以及国际公法学和社会公法学等数个二级法学学科；狭义的公法学仅指宪法学和行政法学。
公法学在形式上有统一公法学（公法学总论）和部门公法学（公法学分论）之分。统一公法学（公法学总论）是介于作为一级学科的法学和作为二级学科的部门公法学的中间学科，它研究各个部门公法学（宪法学、行政法学、诉讼法学等）涉及的共同性和一般性的问题，是高等学校法律院系为学习公法的学生开设的一门公法学基础课程；部门公法学（公法学分论）是法学的二级学科，它分别研究各相应部门公法学的特殊性问题，是高等学校法律院系为所有学生（学习公法的学生和学习私法的学生）开设的法学专业课程。
　　本文讨论的问题――公法学研究的基本问题是什么？――是指广义的和统一的公法学涉及的问题。
　　公法学，顾名思义，是关于公法的科学，凡是涉及公法和与公法有关的问题，都是公法学的研究对象。例如：
　　什么是公法?公法是怎么产生的？
　　什么是公权力？公权力为什么需要法律控制和规范？
　　法律怎样控制和规范公权力？
　　公权力有哪些种类？其相互关系如何？
　　什么是公法关系？公法关系是怎样形成的？
　　公法关系有哪些主体？
　　国家、公民、社团、国际组织在公法关系中各处于什么地位？
　　各种公法关系主体分别有哪些权力、权利？这些权力、权利源于何处？
　　公法有哪些基本制度？这些制度的功能、作用是什么?
　　公法有哪些具体法律部门？这些法律部门分别调整什么权力（权利）关系？
　　……。
　　所有这些问题和其他类似问题无疑都是公法学必须研究的问题。但是，公法学研究的最基本问题是什么呢？
　　法国权威公法学家狄骥认为，支撑传统公法学的理论和原则的基本支柱有二：一为公权力（他多称之为“主权”）学说；一为个人权利学说。公权力是国家对于个人的优越性：“国家是组织而成的。它建立了一个政府代表自己。政府是作为国家意志的代表来行为的。因此，政府以国家的名义来行使主权（公权力），……”但个人权利是一种不可转让、不容侵犯的自然权利。“它归属于个人，仅仅因为人之为人的属性。这种权利先于，甚至高于国家的权力。之所以要建立国家，就是为了有效地保障个人的权利”。“对个人权利的这种认可既确定了公共活动的方向，又决定了政府行为的限度。它本身就是规制个人与国家关系的所有规则的源泉。国家有义务保护个人的权利；但是，如果限制个人的权利对于保护国家的普遍权利而言必不可少，国家也拥有这种限制权”。“国家有义务给予这种个人权利以最大可能的保护。也正是因为如此，当个人的这种权利与其他所有人的权利发生冲突时，国家有义务对之加以限制――正是为了履行这种义务，才有理由创立军队、警察和司法机构，并使它们保持持续的运作”。;2
　　狄骥并不认同上述传统公法学的理论，他认为，20世纪，公法已经发生变迁，“公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。”“对于现代社会的经济组织来说，国家所需要的已经不再是发布命令的权力，而是满足需要的义务。我们承认统治阶级仍然保有着一定的权力；但是，他们如今保有权力的根据不再是它们所享有的权利，而是他们所必须履行的义务。”“那些事实上掌握着权力的人并不享有行使公权力的某种主观权利；而恰恰相反，他们负有使用其手中的权利来组织公共服务，并保障和支配公共服务进行的义务”。;3
　　考察传统的公法理论和狄骥的公法理论，他们的观点虽然迥异，但研究的基本问题却是相同的，这就是公权力（国家享有政府行使的权力、主权）与公权力相对人（个人、公众）的关系（前者认为是命令－服从关系，后者认为是服务关系）。尽管狄骥认为现代公法的基本概念是公共服务而非主权（公权力），但公共服务的基本问题仍然是服务提供者（公权力主体）与服务接受者（个人、公众）的关系。
　　由此可见，公法关系――公权力与公权力相对人的关系――是公法学研究的基本问题。而为着研究公法关系，必须首先研究公权力，并同时研究规范公权力、调整公法关系的公法制度。因此，笔者认为，公权力、公法关系、公法制度是公法学的三个基本范畴，是公法学研究的三个基本问题。
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　　一、公权力
　　人类的社会生活由私人领域和公共领域构成。权力可以相应地划分为存在并作用于私人领域的权力和存在并作用于公共领域的权力，即私权力;4和公权力。公权力是人类共同体组织以共同体的名义，代表共同体作出某种行为的能力或力量;5。人类共同体组织有不同的各种形式，如国家、社团（国家内部的非政府、非营利的社会组织）、国际组织（包括由主权国家组成的国际组织和由非政府组织组成的国际组织），从而公权力也有不同的各种形式，其中主要有国家公权力、社会公权力和国际公权力三种。国家公权力虽然是最主要、最基本的公权力，但也只是公权力的一种，而不是公权力的唯一。
　　国家公权力是为人们所熟知的一种公权力类型，也是漫长的有阶级社会中最为活跃的公权力形式，以至于长期以来人们把公权力等同于国家公权力。国家公权力是随着国家的产生而形成的一种公权力，是实现国家职能的途径，各类国家机关是国家公权力的组织载体。比较公认的看法认为国家公权力从横向可以分为立法权、行政权和司法权，从纵向可以分为中央的权力与地方的权力。国家公权力与其他公权力形式区别的主要特征在于，国家公权力的主体是拥有适用合法的国家强制力的垄断性权威的机构。
　　社会公权力是人类共同体最初形成的公权力，在国家公权力出现以后，社会公权力曾逐步衰落，乃至几乎被国家公权力完全呑并；在现代社会，社会公权力又逐步兴起，部分国家公权力开始向社会转移，呈现出否定之否定的发展趋势。早在国家公权力出现之前的原始社会中，人们就需要维护社会秩序、解决纠纷的公共力量的存在，此时的公权力可以称为社会公权力。它是氏族公社和部落中的公权力，代表着公社和部落中全体成员的利益和意志，因而是与普通社会成员相结合的权力。它以共同生产和血缘关系为基础，基本上是事实强制性的权力。而在现代社会的政治国家中，社会公权力的组织载体主要是政府以外的各种社会组织。社会公权力是社会自治的表现。
　　我国有着特殊的国家与社会关系的发展历程。随着经济体制和政治体制改革的不断深入，国家公权力垄断一切，社会自治能力不足的弊病越来越显现，政府难以即时地、全面地回应人民日益增长的经济与文化多样化的需求，同时，人民参与政治、监控国家权力的权利要求日趋强烈。公权力社会化，赋予社会组织一定的公权力职能是政府走出困境的有效举措之一。为了解决政府部门管得太多、太宽、太死的问题，政府开始把一些原本就不应由政府承载的职能还给相关的社会组织行使，以孕育社会公权力的成长。社会公权力的成长壮大可以避免权力过分集中，充分发挥各种社会资源的优势，把政府做不好的和无力做的公共事务交由社会公权力组织去做，还可以增加公民表达利益诉求的渠道，提高公民参与公共事务的积极性。
　　在国家公权力与社会公权力的关系问题上，国家公权力与社会公权力各自相对独立地根据法律的规定在法定范围内发挥自己的作用。社会公权力组织的内部活动只要与法律不相违背，就具有自治性，国家公权力不得介入。当然，国家公权力与社会公权力需要互相制约：为了防止国家公权力的腐败，加强和完善社会对国家机关和国家工作人员行使职权的监督机制是必要的；而为了防止社会公权力的滥用，加强和完善国家对社会公权力组织行使职权的监督机制同样也是必要的。国家公权力与社会公权力之间除应相互制约以外，也有合作的关系：国家公权力应当尊重社会公权力，为社会公权力发挥作用创造条件；社会公权力应自觉接受到国家公权力的监督，协助国家机关实现国家的目标和任务。
　　国际公权力是国家公权力和社会公权力的延续。人不仅是国家的一员，也是国际社会的一员。随着国际社会的日益组织化和全球化，国际公权力成为国际社会的重要现象。尤其是二战以来，新兴独立国家的激增，科学技术的突破性发展与传播，国家间相互依存关系的加强，不但极大地拓展了国际社会的规模，而且将整个人类的命运空前的联系在了一起。一国的国家权力已无力去独自包揽所有的公共事务。国家之间经过协商建立国际组织，赋予这些组织一定的权力，协调国际纠纷，加强国际合作，解决一国的力量所解决不了的全球或者地域性问题。在现代社会，国际公权力的作用领域极其广泛，几乎遍布人类生活的所有领域，从解决贸易争端到维护区域和平，从赈灾救难到艾滋病的防治，从全球的大气污染控制到人权的国际保护，上至外层空间，下到海床洋底，在政治、经济、社会、文化、教育、科学、卫生等各个方面，只要人类活动所及，就有国际公权力的存在。国际公权力是现代国家既相互独立又相互依存这种矛盾现象的连接点。国家主动对自己的权力进行必要的限制，自愿承认国际公权力的存在，是为了使所有的主权国家在彼此依赖程度日渐加深的整个地球村里和谐相处，维持和平稳定的国际秩序。
　　目前，国际公权力组织有各种形式，如联合国及联合国的各种组织、世界贸易组织、欧盟、东盟、上海合作组织、各种国际性非政府组织等。
　　公法学中与公权力这一核心范畴相对应的一个概念是公权利。公权力与公权利的关系是贯穿公法始终的逻辑主线。现代意义上的公权利概念的建立，一般认为应自Carl;Friedrich;von;Gerber于1852年所著《公权论》一书而肇其端。;6从历史发展的轨迹看，人民长久以来仅是行政客体或被统治的对象，不能对君主或国家主张其公法上的权利，只有服从与义务。公权利概念的形成有助于弘扬“人民脱离被统治者的地位，而成为公法上的主体，可以对国家请求一定的作为或不作为，并在法律上与国家同为人格主体，享受权利，负担义务”;7的公法精神。这就是说，公权利是私人在公法上的法律地位的体现，是人民基于公法关系请求公权力主体为一定行为或不为一定行为的权利。就目前对公权利的使用来看，公权利的含义有两个层面：作为原权利的公权利和作为救济权的公权利。
　　作为原权利的公权利侧重于描述私人在公法上的地位，或者说私人与公权力主体之间的公法关系，。私人与公权力主体之间的关系可以概括为四种：即被动关系、消极关系、积极关系和主动关系。私人需要服从公权力主体的命令，服从公权力主体的意志的关系是被动关系；私人在法律所允许的范围内有自主选择的权利，不受公权力的干涉的关系是消极关系；私人要求国家为一定行为以增加公共福利，提高社会成员的生活质量的关系是积极关系；私人以公法主体的身份参与公权力的运作过程，表达自己的意志、监督公权力的运作的关系是主动关系。根据宪法和法律的规定，个人的公权利主要表现为平等权、自由权、经济权、受益权、参政权等。;8
　　作为救济权的公权利侧重于解决私人是否享有要求公权力主体为一定行为或不为一定行为的请求权。“现代国家由于国民之生活对行政机关依赖与日俱增，给付行政已成为国家作用之重要机能，但在具体事件上，人民如欲请求国家为一定之作为或不作为，则非有公法上的权利不可，……”。;9公权利理论发展至今已不仅限于抽象概念的理论探讨。公权利能否落实，到最后必须依赖于司法救济制度，所以司法救济制度的创设是公权利存在的前提条件。就公法内涵的发展流变来看，公权利已从“权利”发展到“法益”，甚至更及于“事实上的利益”，认为公权利并不以“实体上的权利”为限，“法律上的利益”也属之，甚至连值得法律保护的“事实上的利益”也包含在内；并且由“两面关系”发展到第三人也包括在内的“三面关系”。;10
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　　二、公法关系
　　公法关系是公法学的另一个重要范畴，是公法学研究的另一个基本问题。
　　公法关系是指公权力主体与公权力相对人之间以及公权力主体相互之间发生的受公法调整的各种关系。公法关系有各种类别、各种形式，要对之进行深入研究，以从整体上、宏观上把握整个公法关系的内容，必须首先按一定的标准，对公法关系进行分类和循相应研究方法对之进行分类探讨。
　　公法关系依双方主体的不同，可分为公权力主体与相对人的关系和公权力主体相互之间的关系。公权力主体与公权力相对人之间的关系包括国家公权力主体与公民之间的关系、社会公权力主体与社团成员之间的关系、国际公权力主体与国际组织成员的关系。国家公权力主体与公民之间的关系受国家制定法调整；社会公权力主体与社团成员之间的关系既受国家制定法调整，又受相应社会团体自治章程（广义的公法）调整；国际公权力主体与国际组织成员的关系受国际公法（包括国际公约、国际组织章程等）调整。公权力主体相互之间的关系包括横向关系和纵向关系。前者如国家立法机关、行政机关和司法机关的关系、社团组织之间的相互关系、国际组织之间的相互关系、国家机关、社团组织、国际组织相互之间的关系；后者如中央国家机关与地方国家机关之间，地方国家机关上下级之间的关系，等等。
　　公法关系依法律关系内容的不同，可分为公权力组织法关系、公权力运作程序法关系和公权力监督法关系。公权力的组织法关系指有关公权力机关的组成、权力分配、组织和活动原则的确定等而形成的法律关系。公权力运作程序法关系指公权力主体因行使公权力而与相对人或其他公权力主体形成的法律关系。公权力监督法关系指公权力的主体因接受法制监督，以避免权力滥用而与各种监督主体而发生的各种关系。
　　公法关系依公权力行使主体的不同，可分为因国家公权力主体行使公权力产生的公法关系、因社会公权力主体行使公权力产生的公法关系和因国际公权力主体行使公权力产生的公法关系。国家公权力主体包括立法、行政、司法等机关，有时也包括法律、法规授权的组织。这些公权力主体因行使相应职权，会与公民、法人和其他组织形成各种不同的公法关系。社会公权力主体包括各种行业组织（如律师协会、医师协会、注册会计师协会等）、各种基层群众自治性组织（如村民委员会、居民委员会等）、各种利益团体（如工会、妇联、残联、消协等）。这些公权力主体因行使相应职权能，会与其组织内部成员和外部利益团体，乃至国家机关形成各种不同的公法关系。国际公权力主体在行使相应职能时，通常会与作为国际组织成员的主权国家或非政府组织发生关系，有时也会与主权国家内的一般国民或企事业组织发生关系。
　　公法关系依公权力相对方归属的不同，可分为内部公法关系和外部公法关系。内部公法关系指公权力主体内部发生的受公法调整的各种关系，如公权力主体上下级之间的关系、公权力主体内设机构之间的关系、公权力主体与内部公职人员的关系等；;外部公法关系指公权力主体与外部相对人或与其他行政主体之间发生的关系，如国家行政机关因实施行政管理而与公民、法人或其他组织而发生的关系；律师协会因处理当事人投诉而与律师事务所、律师以及当事人发生的关系；世界贸易组织因解决反倾销、反补贴争议而与有关成员国而发生的关系，等等。
公法关系依关系双方地位的不同，可分为权利义务对等关系和权利义务不对等关系。权利义务对等关系通常发生在不同类公权力主体或同类同级公权力主体之间，前者如教育部与消协、律协的关系，后者如同级政府不同工作部门之间的关系。权利义务不对等关系通常发生在公权力主体与相对人之间，如行政机关与被管理的个人、组织之间的关系，社团组织与其成员的关系，等等。公法关系大多属于权利义务不对等关系。
　　公法关系还可依所调整的公法部门的不同，分为宪法关系、行政法关系、刑法关系、诉讼法关系、国际公法关系等。宪法关系主要指人民与国家公权力主体的关系，也包括国家公权力主体之间的关系。此外，外国人、难民、无国籍人等在特定情况下也可成为宪法关系的主体。行政法关系主要指国家行政机关因行使国家行政职权而与作为行政相对人的公民、法人或其他组织发生的关系，也包括社会公权力主体因受法律、法规授权行使行政职权而与行政相对人或相应社会组织成员发生的关系。刑法关系主要指由国家刑法调整的因国家惩罚犯罪而发生的关系，也包括由国际法调整的因国际法院审判国际刑事案件而发生的关系。诉讼法律关系指作为原告的个人、组织或作为公诉人的检察机关依法向法院提起诉讼而与法院以及被告、其他诉讼参加人、参与人而发生的关系。诉讼法律关系主要包括民事诉讼法律关系、刑事诉讼法律关系和行政诉讼法律关系。国际公法关系主要指国际公权力组织因行使职权而与作为国际组织成员的主权国家、非政府组织发生的关系以及主权国家相互之间、国际组织相互之间发生的关系等
　　公法学研究公法关系，主要研究各种公法关系的主体、各方主体的法律地位、权利、义务（含职权、职责）、行使权利、履行义务应遵守的规则和程序、纠纷处理途径和救济机制等。