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2018论建立统一的公法学
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2018论建立统一的公法学
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发表于 2018-7-23 14:53:04
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【内容提要】;近代公法经过二、三百年的发展,至20世纪以后愈来愈显示其重要性、成熟性和整体性。随着公法的全面崛起,传统上按宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、国际公法学等部门公法学科对公法进行分散和分割研究,已明显不适应现代公法发展的需要,建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学,对各部门公法进行综合性、整体性和系统性研究势在必行。本文在对建立统一公法学的必要性进行深入论证的基础上,进一步提出统一公法学要以整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律等为主要内容确定研究对象,以公共权力与公民权利之间的关系为主线形成理论基础,以公共权力这一元概念及其派生的核心范畴和基本范畴为主体确立范畴构架,以对公法研究成果的系统整合为基础构建学科体系,从而对建立统一公法学的主要问题进行了全面探讨,以期填补统一公法学这一学科空白。;
【关键词】;公法;部门公法;部门公法学;统一公法学;
公法开始成为国内法学界的热门话题,应是中国进入21世纪以后的事。从公元3世纪古罗马法学家乌尔比安首创公法概念[①]以来,公法历经中世纪的湮没、文艺复兴以后的甦生和近现代的崛起,在演变和发展过程中既命运多舛,又复杂多变,其内容在不同的时代、法系和国家差异很大。让人颇为费解的是,公法的概念是什么?公法有何重要功能?公法包括哪些法律部门?对这些最基本的问题,法学家们一直没有形成比较一致的答案。更令人不可思议的是,世界各国竟然普遍没有对整体公法规范进行综合研究的统一的公法学科,甚至连“公法学”一词也鲜有提及。大陆法系和英美法系的公法著作,一般均是在公法名义之下对宪法行政法进行研究[②],而不是对宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型的公法部门,以及经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门的共性现象和共性规律进行研究,此类公法著作如冠以宪法行政法之名也似无不妥。仅见的几本被命名为“公法学”的著作,内容实则是专门研究一些部门公法的文章汇编或心得札记[③],而不是系统研究整体公法规范的“公法学”著作。无论造成这种现象的原因有多复杂,建立一门统一公法学有多困难,公法研究的这种落后现状正严重制约、阻碍公法的整体协调发展确是不争的事实。面对实践的迫切需要和理论的严重滞后,笔者愿以这篇拙文首先振臂一呼:应当进行建立统一公法学的尝试,应当对统一公法学的研究对象、理论基础、范畴构架、学科体系等基本问题进行研究,应当在法学界进行广泛和深入的讨论,以填补统一公法学这一最大的学科空白。;
一、现代公法的崛起要求建立统一的公法学;
公私法的划分虽然发端于罗马法,但罗马法的本质是私法,公法没有也不可能在古罗马这样的奴隶制国家真正得到发展。近代意义的公法形成于18、19世纪的大陆法系国家。在法国主要是由于资本主义制度的建立、特别是1789年法国大革命的强力推动,代议制民主、三权分立、权力制约、宪政、法治等原则和制度得以确立,宪法、行政法等新兴的法律学科应运而生,诉讼法、刑法等传统的法律学科得到脱胎换骨的发展。在德国则似乎具有更多的实用主义因素,伴随着“从封建专制国家向具有专制和民主因素国家转变”[④]而建立起来的新的民族统一国家,客观上需要并推动着公法的发展。[⑤]自此,公法开始从私法的附属地位中挣脱出来,公私法的划分真正成为大陆法系的内在结构,并对英美法系和其他法系国家的法律制度产生了重要影响。[⑥]到了19世纪末,尤其是在整个20世纪,伴随着国家权力的不断发展和巨大扩张,现代公法的地位、作用、功能和结构发生了越来越深刻的变化。;
(一)现代公法发展日显其重要性、成熟性和整体性;
公法日显其重要性,这是现代公法发展的第一个重要标志。美国当代法学家E·博登海默有一句十分精辟而深刻的话:“法律是人类最大的发明,别的发明使人类学会了驾驭自然,而法律让人类学会了如何驾驭自己。”只要思考和回顾一下人类从专制走向民主、从战争走向和平、从贫穷走向富裕、从人治走向法治的艰难历程,就不难对博登海默的这句话产生强烈的共鸣。人类驾驭自己的法律有驾驭平等主体之间私权利的私法和驾驭国家公权力的公法两大类型。虽然从人治走向法治要靠私法和公法的共同发展,要靠私法和公法的共治;但是从根本上说,“强制私人尊重法比较容易,国家在此可起举足轻重的仲裁人的作用,而强制国家尊重法比较不易,因为国家掌握着实力”。[⑦]这也是古罗马之所以私法发达、而公法徒有其名的本质原因。因此,我们完全可以说,公法从根本上决定着法治的实现程度。法治本质上是公法之治,是驾驭公权力之治。;
另一方面,现代经济和社会的快速发展,乃至于现代私法的发展,也越来越依赖于公法的推动。美国总统亚伯拉罕·林肯早在一百多年前就曾经指出:“政府的合法目的是为某个社会的公众去做任何他们需要政府做的事情,而这些事情仅凭他们各自单独和本人的力量是无法做到的。”[⑧]一百多年来,政府的这一目的没有改变,但政府的角色定位和作用范围却有了根本性变化。英国著名行政法学家韦德描写的那种“除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”[⑨]的田园牧歌时代已经结束。垄断经济和福利国家的出现,要求政府全面和能动地介入经济和社会管理。公权力活动领域的扩张及其向私人自治领域的渗透,推动着公法领域不断扩张。凡公权力所到领域,均是公法所要规范的范围,公法数量成倍增加,公法领地日益膨胀;公法不仅早已冲破私法形成的强大场力,而且不断介入传统上属私法自治的领域,呈现出公法不断加强、私法相对缩小的格局和态势,以至有学者甚至指出:“对于一种社会的法律秩序来说,私法只应当被认为是一个仅具有暂时性质的且日益缩小的个人能动领域,她暂时还残存于无所不涉的公法领域之中”。[⑩];
公法日显其成熟性,这是现代公法发展的第二个重要标志。公法的成熟程度,从根本上来说,既决定于宪政体制和法治精神的成熟程度,又决定于市场经济的完善程度。经过200多年的发展,现代公法的日益成熟突出表现在对公共权力与公民权利关系的法律调整逐步完善。从调整的范围看,现代公法既跳出了对私权绝不干预的无为政府模式,又没有落入对私权全面干预的全能政府模式,而是确定了对公共权力既监督制约又保障激励,对公民权利既严格保护又防止滥用,对政府与市场既划清疆界又动态调整的有限政府和有效政府的模式。从调整的过程看,现代公法越来越重视国家与公民、公共权力与公民权利之间的互动,国家与公民之间已不再是单纯的命令与服从关系,而是服务与被服务的关系,公法在功能上兼顾了自由与秩序,在价值上兼顾了公平与效率,在利益上兼顾了公益与私益,正当程序、公民参与、公开透明、法律救济等原则和精神在公法制度设计中得到充分体现,私法中的诚实信用、平等协商、互利合作的原则和精神被引入了公法领域,甚至和解也成了有效实施行政处罚和刑事处罚的灵丹妙药,美国通过“辩诉交易”结案的刑事案件占全美刑事案件的90%左右[11]就是明证。从调整的手段看,对公权力的控制手段和技术走向多元,已由从传统上多侧重于权力源头控制和事后控制,走向了从权力授予到行使和监督的全过程控制,从重实体控制转向实体与程序并重控制,从以机构控制为主转向机构、人员和体制的全方位控制,从重外部控制转向在外部控制之下的内外共治,从重权力的强制行使到行政合同、行政奖励、甚至公共服务市场化[12]等非强制手段的广泛兴起。此外,各国公法也开始注重对他国公法制度的学习、借鉴乃至移植,在经济全球化的浪潮下,开放的公法结构加快了世界各国公法趋同的可能和成熟的速度。;
公法日显其整体性,这是现代公法发展的第三个重要标志。公法规范的整体性,从根本上决定于公共权力的整体性。近代公法形成初期,一方面由于害怕行政权专横,对立法权、行政权和司法权进行了泾渭分明的划分,使其相互分立和互相制约,国家的整体权力被人为分割;另一方面由于当时公权力所面对的社会现象和社会问题相对简单,一般无需各种公权力协同解决某一现实问题,甚至只需要公权力依法自守,无所作为,经济和社会就能自发发展。公权力的这种分割性,无疑导致了公法规范以各部门公法为轴心的分散性。然而,自19世纪末以来,随着资产阶级宪政体制的稳定和社会经济规模的扩大,客观上为国家权力的大幅度扩张提供了需要和可能;与此同时,国家权力结构也发生了革命性变化,出现了公权力之间相互交织和公权力协同运作解决某一社会问题的双重现象。;
公权力的相互交织突出表现为每个国家机关专有权力的丧失和权力界限的淡化。洛克时代由代议制机关行使具有最高性的专有立法权的时代早已不复存在,即使是凯尔森的“行政权和司法权创造一般规范只是例外”[13]的主张在现代也显得十分武断。司法立法司空见惯,行政立法更是狂飙突起。行政机关还越来越多地涉足各类纠纷的解决,与法院共享司法权。甚至以多数民主为基础的立法权至上的观念也受到怀疑。在此背景下,长久以来对美国的违宪审查制度持排斥态度的欧洲诸国,也大胆地建立起了欧洲风格的违宪审查制度,开始实施对立法权的审查。[14];
面对现代日益复杂的社会环境和社会问题,国家开始动用多种权力并以多种手段解决现实问题,由立法机关、行政机关和司法机关制定规范,行政机关和司法机关分别运用行政、司法手段协同解决某一社会难题,成为这个时代的特色。公权力之间界限的淡化、相互交织以及公权力的协同运作,要求我们必须改变以某一种权力为中心设计和构建部门公法的局面,而代之以整体和统一的视野审视和规范公权力。如立法、行政和司法机关分享立法权,以及行政机关和司法机关分享司法权的事实,要求我们必须从整体上构建对立法权和司法权的分配、行使与监督机制,以建立统一协调的立法、司法体制和规范体系。而以多种权力、多种手段共同解决某一社会问题,既要求公法规范之间必须统一协调和相互呼应(如刑事、行政、民事三大制裁手段的协调和呼应),又要求制度设计必须相互衔接和相互借鉴(如刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼程序的衔接和借鉴,正式程序和简易程序的交互运用)。所有这些,都使得公法规范呈现出越来越向整体化迈进的趋势。;
(二)对公法的分散和分割研究不利于现代公法的发展;
公法及公法研究的理念“源自高高在上的国家理念”[15],解决因国家权力的存在所造成的国家与公民之间重大的、不可避免的不对等性,[16]保持公共权力控制与公民权利保护之间的动态平衡,这是公法研究最重大的时代课题。在公权力运行的社会条件和结构体系正发生深刻变化,公法越来越具有重要性、成熟性和整体性的背景下,公法研究的视野和方式应当有一个重大转变。;
现有的公法研究格局和公法学科体系,基本上是适应资本主义社会初期为防止行政权专横,而实行形式上极为严格的权力分立结构的产物。权力分立结构虽然意在强化权力之间的相互监督和制约,但对各类权力不同性质的片面强调和防止权力交叉的过分重视,无疑加深了不同权力之间的隔膜与对峙。以研究公权力运行及其规范为基础的公法学科,在近现代产生和发展的过程中,深深打上了这种制度的烙印,带有浓厚的自立门户的色彩,表现为某一门公法学科基本上以解释、分析和研究某一特定种类的权力运行规律和规范特点为对象,并逐步深化到把某一环节或某一领域的公法规范作为研究对象,以此为基础构筑各自的学科疆域。;
毫无疑问,对公法规范予以分门别类的研究,可以不断实现公法研究在某一局部的深入和突破,推进学术研究的逐步深化和精细化,从而有助于我们深入理解和解释某一部分公法现象,总结和把握每一类公法规范的特点及其运作规律。但与此同时,日益强化的学科界限和相互分割的学科结构,却造成了各部门公法学科独自发展、相互分离、整个公法学体系支离破碎的局面,公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中,各个公法学科之间的对话和交流正在逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立。在此局面下,分散和分割的公法研究往往难以超越各部门公法学科的研究一隅,很容易造成研究者盲人摸象式的主观武断,或者跳不出学科疆界的固执偏狭。公法整体研究的缺失和空泛,不仅会阻碍部门公法研究的进一步深入和突破,而且更为严重的是,分割、封闭的公法研究难以把视野聚焦于整体公法规范、整体公共权力和整个国家机器,忽视了各部门公法之间的共性特征和内在联系,切断了整体公法现象与政治、经济、社会等现象之间的深切关联和相互依存,割裂了整个公法的历史发展轨迹和内在运行规律;因而既不利于对公法规范整体结构和共性特征的全面把握,也不利于对公法现象和公法规律的整体性、综合性和系统性研究,从而将严重阻碍新世纪公法(学)的发展。;
(三)建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学势在必行;
对公法规范进行整体性研究,并非要取代现有的各部门公法学科,而是要在此基础上进一步发展各部门公法学科;并非要削弱公法学的现有研究力量,而是要进一步整合和提升公法学研究力量;并非要在各部门公法学之外独树一帜,而是要通过对各部门公法学科的综合,建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学。在文艺复兴以后的几个世纪里,科学研究存在着两种趋势:一种趋势是学科的专门化。随着劳动分工的精细和学科研究的深入,出现了对某一领域的不同问题从多方面、多角度、运用多种方法进行研究的分支学科,学科呈现出越来越专门化的倾向。另一种趋势是学科的综合化。面对分支学科的林立,以加强各分支学科的关联性、形成支撑该领域的共同性理论为目的,从整体上对某一领域中的重大问题进行综合性、系统性研究的倾向也越来越明显。[17];
在法学领域,法学学科的结构不仅朝着符合人们对法律现象认识逐步深化的方向发展,而且在深层次上对应着一国法律制度本身从简单到复杂的顺序方向发展。随着法律规范的日益细密化和复杂化,法学研究的专门化趋势十分明显,部门法学不断增多,新兴的法学门类不断涌现。与此同时,法哲学、法理学和法史学等以高度概括的形式,从多侧面对法律现象及其规律进行综合性研究。然而,在我国法学领域,尤其是在公法学领域,仍然存在着综合化研究十分薄弱且过于空泛的弊端。在公法制度逐步完善的背景下,研究公法的诸多学科日渐繁荣。宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、国际公法学、立法学等公法学科不断成熟,甚至像证据法学等这类亚分支学科也大有迎头赶上之势。但是,公法却始终缺乏统一这些学科的综合性学科,甚至不存在基本代表私法研究成果的民法学这类学科。;
马克思、恩格斯曾经指出:“一切划时代的体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”[18]我们今天所处的时代,正是公法大发展的时代,正是需要建立统一公法学而且可以建立统一公法学的时代。如同20世纪七、八十年代有学者提出建立介于宏观经济学与微观经济学之间的中观经济学之初引发争议[19]一样,建议建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学也肯定会引发争论。学术争鸣既是学术发展的推动力,又是新学科诞生的催化器。汲取各部门公法学的研究营养,整合各部门公法学科的学术资源,倡导各部门公法学科的联合和协作,推动公法学者之间的交流和沟通,打破公法学研究分割、分散和封闭的现状,凝聚整个公法学界的智慧,为创建统一的公法学而努力,这正是时代赋予我们每个公法学者的庄严使命。;
二、统一公法学以整体公法规范、共性公法特征;
和一般公法规律等内容为主要研究对象;
统一公法学要成为一门公认的独立学科,就必须符合成为独立学科的基本标准。具有独立的研究对象无疑是首要的和基本的标准。正如毛泽东同志所深刻指出的:“科学研究的区分,就是根据科学对象所具有的特殊的矛盾性。因此,对于某一现象领域所特定的某一种矛盾的研究,就构成了某一门科学的对象。”[20];
显而易见,建立统一公法学不是要代替各部门公法学的具体研究内容,统一公法学的研究对象也不应当是各部门公法学研究对象的简单相加。统一公法学的研究对象应当既与部门公法学研究对象相联系,又与部门公法学研究对象相区别,这就要求我们必须紧紧抓住公法现象领域中的特殊矛盾。超越部门公法学的偏见和樊篱,俯瞰整个公法王国,我们可以看到,在这个公法王国内,许多矛盾是部门公法学所无法解决的。笔者认为,正是这些部门公法学所无法单独解决的矛盾,构成了统一公法学的独立研究对象。在对这些矛盾进行梳理和分析的基础上,我们可以将统一公法学的研究对象扼要地表述为:统一公法学既从“面”上研究整体公法规范、一般公法规律和共性公法特征;也从“线”[21]上研究不同部门公法之间的相互交叉、相互借鉴和彼此依存;还从公私法关系上研究公法与私法相互之间的交融和渗透。;
(一)统一公法学是研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律的综合公法学科;
目前公法研究的现状是,各部门公法学科分别对本部门公法规范、本部门公法特征和本部门公法规律进行单独研究,结果是对每一个部门公法的“点”的研究较为成熟且日益发展,但对整体公法的“面”的研究却十分空泛且发展缓慢。“点”上研究的成熟和发展为“面”上的深入研究提供了必要的铺垫与支撑,但“面”上研究的空泛和缓慢却阻碍了“点”上研究的深入与发展。所以,“点”与“面”的研究应该呈现出一种良性互动的趋势。行政法部门是一个公法门类,它有自己的一般规律和个性特征;刑法部门也是一个公法门类,它也有自己独特的规律和个性特征;以此类推。因此,如同建立在“点”上的各部门公法学需要对本部门公法规范、本部门公法特征和本部门公法规律进行专门研究一样,建立在“面”上的统一公法学同样需要对整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律进行综合研究。当然,这些研究都统一和依附于公法的旗帜之下。;
首先,统一公法学应当把整体公法规范作为自己的主要研究对象。法学以全部法律规范为研究对象;私法学以全部私法规范为研究对象;统一公法学则应当以全部公法规范为研究对象。因此,统一公法学必须对什么是公法,它的主要矛盾、重要功能、价值取向和利益基础是什么;什么是公法规范,它构成了哪些公法部门;公法规范与私法规范之间是什么关系;各部门公法规范之间是什么关系等重大公法问题作出回答。统一公法学要研究的绝不是对各部门公法进行简单罗列或相加的公法规范,而是从各部门公法中抽象出来的相互联系的整体公法规范,以及总结贯穿在整体公法规范之中的公法的基本原理。;
其次,统一公法学应当研究公法的共性特征。什么是公法的共性特征,简言之,就是公法对公共权力的配置、规范和监督,对公民权利的保护、扩展和服务;这是宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等各个部门公法,以及经济法、社会保障法、劳动法、环境法等公法属性较强的法律部门的共同宗旨和目的。正是由于这些法律部门具有共同的宗旨和目的,才使得它们调整的内容具有明显的“家族相似性”。如宪法、行政法、立法法都要对立法和制定规则的权力进行规范;宪法、诉讼法、行政法都要对司法和解决纠纷的权力进行规范;刑法中的刑事处罚与行政法中的行政处罚有很多相同或相似之处;等等。对这些法律部门之间的“家族相似性”,统一公法学需要深入研究,以总结它们的共性特征,[22]推动各部门公法的平衡和协调发展。;
再次,统一公法学还应当把一般公法规律纳入自己的研究领域。“法学是以法的现象及其规律作为研究对象的一门系统的科学。”[23]面对纷繁复杂的公法现象,统一公法学要研究与这些现象密切相关的重大问题,如公法是何时和如何产生的;公法发展的动力是什么;公法的历史发展轨迹和未来发展趋势;公法与政治、经济、社会等各种现象之间的关系;等等。统一公法学要通过对这些公法现象的研究和重大问题的分析,揭示隐藏其中的公法的一般规律,并以其指导公法实践。;
(二)统一公法学是研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存内容的新兴公法学科;
随着现代公法的整体性发展和崛起,部门公法之间已不再是彼此分割和各行其是的关系,而是呈现出深层次上的相互交叉、相互借鉴和彼此依存的关系。面对部门公法(学)之间这种日益错综复杂的联系,如果我们单纯从部门公法学的角度对部门公法这个“点”进行封闭研究,而不从统一公法学的角度对各个公法部门之间相互联系的“线”进行开放研究,就会只见树木,不见森林。因此,统一公法学必须而且应当将部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容作为自己的对象来加以研究。;
首先,统一公法学要研究部门公法之间相互交叉的内容。公共权力本身的整体性和对公民权利保护的共同性,决定了各公法部门之间必然会存在内容上的交叉和重合。如宪法作为根本大法,要对立法权、行政权和司法权配置的根本原则和根本制度作出规定;行政法作为“动态的宪法”,需要在宪法确立的体制下对行政权配置、运行和监督作出具体规定,同时也不可避免会在司法审查制度上涉及到司法体制问题;而诉讼法则既需根据宪法对司法权和司法体制作出具体规定,又会在行政诉讼制度问题上与行政法发生交叉。对于这些问题,如果跨越部门公法的围栏,从整体公法的层面来进行研究,就会得到更清晰、更准确和更完整的认识。;
其次,统一公法学要研究部门公法之间相互借鉴的内容。随着公法日显其成熟性和整体性,各部门公法制度之间相互借鉴的必要性明显增强。如为了保证权力运行的公正和高效,诉讼法和行政法都规定了正式程序和简易程序。又如为了健全和完善刑事处罚和行政处罚的手段,刑法和行政法都规定了限制人身自由、没收、罚金(款)等处罚手段。“他山之石,可以攻玉”。通过借鉴和比较,可以更好地发展各个部门的公法制度。如果我们囿于部门公法的樊篱,就不可能从其他部门公法制度里汲取有益的养分。;
再次,统一公法学要研究部门公法之间彼此依存的内容。公法以规范公共权力和保障公民权利为宗旨。宪法规范整个国家权力的良性运作,以保护公民权利,实现国家法治;行政法规范行政权的良性运作,以保护相对人权利,实现依法行政;诉讼法规范司法权的良性运作,以保护当事人权利,实现司法公正。这些部门公法虽各自独立,但它们都在规范国家权力、保障公民权利、实现依法治国的旗帜下,形成了一个密切联系的整体,彼此相互依存和相互配合。因此可以说,随着现代公法整体性发展趋势的进一步加强,各部门公法之间的彼此依存和相互配合关系无疑会进一步加深,从而要求统一公法学从更宏观的角度将其纳入自己的研究视野。;
(三)统一公法学是研究公法与私法之间相互交融和渗透的独立公法学科;
在现代法治社会,公法和私法就像两个波涛汹涌的巨大冷暖气团,彼此之间交融渗透,并汇集成既有部分合流、又有更深层次上的分流的强劲浪潮。对于这种法治现象,法学家尤其是公法学家必须予以关注和思考,必须勇敢地应对和抓住这一挑战和机遇。就总体而言,20世纪以来公私法的交融渗透大致呈现三大趋势:一曰私法的公法化;二曰公法的私法化;三曰公私法融合为社会法。从目前法学界研究现状来看,公私法学家都对公私法之间的交融渗透现象有所关注;但是,私法学家更多地重视从私法角度进行研究,公法学家则更多地从部门公法角度进行研究。因此,从统一公法学的视角来认识和分析公私法交融渗透所蕴含的时代精神和深刻哲理,来思考和把握这一趋势所体现的人文关怀和法治文明,无疑有着十分重要的价值。;
首先,统一公法学要研究私法的公法化趋势。所谓私法的公法化,是指19世纪末、20世纪初以后,伴随着西方国家经济和社会的快速发展,经济垄断和经济危机等各种社会矛盾不断蕴积和爆发,亚当·斯密的自由放任理论逐步被凯恩斯的国家干预理论所取代;表现在法治领域,就是在原本属于私法自治的范围内,出现了相当程度的公法介入的趋势。这主要表现在四个方面:一是契约自由的原则受到了一定的限制,订立契约不得违背国家法律和社会道德,不得损害公共利益和社会利益;因此,订立契约不再享有绝对的自由。二是所有权由过去的绝对权利开始变为相对权利,国家可以为了社会公共利益的需要,对公民的所有权作出一定的限制。三是过错责任原则受到挑战,无过错责任原则得以确立,在特定领域,如环境保护或市政管理领域,不论行为人主观上是否有过错,只要客观上给公民、法人造成了损害,就应承担赔偿责任。四是出现了“社会立法”的现象,即“通过社会立法把私法转换成公法,这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。”[24]私法的公法化趋势是公私法交融渗透的重要表现之一,因此应当成为统一公法学的研究对象。;
其次,统一公法学要研究公法的私法化趋势。所谓公法的私法化,是指20世纪后半期以来,尤其是20世纪70、80年代以来,伴随着经济全球化浪潮,西方国家掀起了一场以放松管制、降低成本、提高效率为主旨的公共改革运动;表现在法治领域,就是在传统的公法领域中引进了大量的私法手段。如行政合同被广泛运用:行政机关为了实现特定的行政目的,采用合同的方式与相对人约定权利义务关系。行政指导被大量推行:行政机关为了实施法律、法规、规章和行政政策,采用非强制的方式,指导相对人自愿作为或不作为。“行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式,体现了私法对公法的渗透。”[25]又如民法上的诚信原则转化为行政法上的信赖保护原则;契约自由运用到刑法中产生了辩诉交易制度;公共服务的市场化成为一种潮流;甚至协商立法也开始兴起;等等。对于公法引入平等协商、合作互利的私法精神而显现出的某种私法化趋势,美国行政法学家阿夫瑞德·卡曼教授在《面向新世纪的美国行政法》一文中作了专门的论述。他认为,公法的这些变化是在全球化背景下发生的,全球化进程正在以新的方式改变着美国行政法,并将最终发展成为一种新的行政法模式。[26]统一公法学必然也应当把这种公法的私法化趋势纳入自己的研究视野。;
再次,统一公法学研究公私法融合为社会法的趋势。所谓公私法融合为社会法,是指在公法私法化和私法公法化的过程中,出现了传统公法要素与私法要素相互交融、公法调整方法与私法调整方法相互混合而成的第三种法律门类,这就是社会法。作为公私法融合的产物,社会法的诞生以德国1919年《魏玛宪法》的颁布和所谓的《煤炭经济法》和《钾素经济法》的制定为标志[27]。经济法的首次粉墨登场,显示了国家权力正式干预私人经济自由的开始,预示了劳动权、教育权、社会救济权、环境保护权等公民的社会权利将逐步成为法律调整的重心,劳动法、教育法、环境法、社会保障法、医疗卫生法、消费者权益保护法等新的法律种类应运而生,并得到了蓬勃发展,它们与经济法一起,共同构成了公私法相互融合、但公法特征更为明显的社会法,因而也应当成为统一公法学的研究对象。;
当然,任何一门社会科学的研究对象和理论主题的确立,都是与时代紧密相联的。统一公法学作为时代发展的产物,在不同的时代也理应有与时代要求相适应的研究对象和理论主题,并随着时代的发展而不断调整与修正。所以,笔者在本文中没有也不可能对统一公法学的研究对象给出一个标准、完善和详尽的答案,而仅仅是作一个初步的分析和勾勒。随着统一公法学的建立和发展,其研究对象必然需要作进一步的调整和完善,这是学科发展的必然规律。;
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