2018宪政初论

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　　引言
《成文宪法的比较研究》的《前言》部分有段耐人寻味，发人深省的话：“当一个刚刚升入天国的人询问圣彼得，他是否可以得到一部当地的宪法时，他惊奇的被告知这是不可能的，因为根本就没有这种东西，天国里的居民是宁愿不要宪法的。”人不得不反思：看来宪法纯粹是世俗的制度，不具有永恒的价值。那么，宪法究竟为何物？人国里为什么需要宪政呢？真正的宪政又如何可能呢？
  正是怀着这样一种好奇心，作者多年来一直在思索，在探求那一个又一个的“为什么”。以下是作者的初步认识。全文共分五部分，第一篇从语义学的角度解释宪法意义，遵循了自亚里士多德以来的双层定义系统。第二篇论宪政的有限政府原则。作者从宪政的双层矛盾入手，描述了对抗式思维传统与斗争历史，同时也简单介绍了黑格尔的有机宪政观，最后达到对《人权宣言》宪法观的全面理解。第三篇探讨宪政的理念，由于篇幅所限，作者只集中研究人文理念。只有理解这种人文精神才可能透彻理解宪政主义的思想背景。第四篇追溯宪政源流，反思英美法宪政特色。从历史的比较的角度达到对宪政的多方位理解。第五篇论宪政保障，重点论述宪政的社会基础。全文主要的思考对象是西方宪政，同时兼论中国近代立宪失败的文化原因与社会民众方面的原因。
一、语义解析：宪法的双层定义系统
虽然宪法一词中国古已有之，尚书有“监于先王成宪，其永无愆”，《国语》有“赏善罚奸，国之宪法”之说，但作为近代意义的制度和理念，宪法完全是舶来品。它源自西方政治传统，中文的宪法二字不过是西文constitution;或constitutional;law的翻译符号而已。日本最先使用中文“宪法”一词，始见于圣德太子十七年宪法，非今日之含义，西洋观念进入日本后，始用“国宪”二字表达，到了明治十年（1887年）才改用“宪法”二字。;中国西学及渐始而转道日本，宪法之情形如斯。因此，要解悟宪法真谛还须摆脱中文典籍造成的先入之见，深入到西方的政治法律文化之中去。
英文constition;(法文同形)，源自拉丁文constiutio，最基本的意义是指事物的组成、构成与构造。这个词带有心理学、生理学的色彩，一个国家的构造（constitution）包括民族性格、习惯、行为方式、道德、爱好、语言、礼仪、宗教、家庭、教育、服饰，它的优点与缺陷，等等。这里指的不是一种法律结构。亚里士多德说宪法是一种生活的模式，就是基于广义的理解，亚氏这一广义宪法定义后来由孟德斯鸠《论法的精神》作了最好的解释。
在政治层面，constitution指的是一国政府的构成或组织方式，尤其是指最高权力的配置;，简言之，即为政府的框架或权力结构，设计成文宪法的目的就是为了依此铸造国家，用亚氏《政治学》中的话来说，宪法规定国家的各种职务，并规定何为统治集团及何为社会目的。这就是狭义的政治宪法。亚氏的双层宪法定义形成了西方政治法律文化的政治法律文化的一种传统，后人多沿袭其说（比如黑格尔）。
1732年博林布罗克勋爵（Lord;Bolingbroke）曾这样写道：“用贴切的与严谨的话来说，宪法一词，意味着由某些不变的合理原则衍生出来并旨在实现特定公益目标的法律、体制与习惯作法的集合体，它构成一国的基本制度，在此制度之下，公众方可同意接受管治。”;典型的反映了英国人的宪法观，它强调一些古已有之的不变的政治原则与公共福利，而对通过成文法律分配权力关心不足，按照共同的文化传统，宪法就代表着政府和针箍法的运作。
不管有无书面的法律文件，只要一国有普遍接受的政治序列ordering与权力配置，只要民权有保障，我们就说它有宪法。每个国家都有自己特定的构成，但却未必有宪法。当成文宪法真实的反映了一国国情或权力配置时，我们就说它是真实的宪法；不一致时，就说它是虚伪的宪法，即所谓的有宪法（文件）而无宪政。当我们指责某国没有宪法时，并非指它没有一部成文宪法。如果把这种指责理解为“它的宪法的产生逐渐产生的而不是一次产生的，那么这种职责就属于字眼上的而没有根本属性”;这种批评针对的是一国政府权力的来源与制约，即那里缺乏确定的政治序列（），统治是专断的。比如绝对君主国即无宪法。
广义的宪法囊括了狭义的政治宪法，后者必须与前者相一致。从形式上看，它虽然是人制作的文件，但却不是随意完成的。黑格尔承继了亚氏的双层宪法定义，认为，政治宪法“不是制造出来的东西”，它取决于社会与市民，即广义的宪法，是“数世纪的作品”，政治宪法必须“与特定发展阶段的国民性质精神相一致”，不是“可以自由选择的”;。然而，宪法不只是简单的规定国家的构成，制宪者必须考虑到国民是什么，能成为什么，能作些什么，从这里出发，希望国民更好，把他们引向光明的未来，“立法者的责任在于促成使我们结成社会的那些社会品质的实现。”;
二、宪政：有限政府
所谓宪政，简言之，就是有限政府。它指向一套确立与维持对政治行为和政府活动的有效控制的技术，旨在在保障人的权利与自由。
宪政关涉到两种关系：（一）政府和公民之间的关系，换套概念来表达，即权力与自由（权利）的关系；（二）政府各部门之间的关系，或者说政府各不同性质的权力极其运用。前一种关系是一对主要矛盾，对它的不同理解构成不同国家观和宪法观的基础。后一对矛盾是加强前种关系的的有效控制手段，两对矛盾的对抗和平衡是宪法不朽的主题。宪政主义意味着在政府和公民的关系中对政府进行法律限制，在被治者的权利与自由和政府的有效运作间谋求微妙的平衡。
宪政主义的根深植于中世纪甚至古代社会。古希腊人不注意划清治者和被治者之间的权力界限。这方面在古罗马始显雏形，已公民的习惯权利的形式出现，一直贯穿于中世纪。欧洲的经验大体相仿，而美国尤具代表性。英国地方封建贵族与城市行会是限制君权的两股力量，国王总是被迫以特许状charter来确认其特权。1215年的《大宪章》Magna;Carta的作用就是限制王权尤其是国王的征税权。1628年国会向国王提出《权利请愿书》，1679年国会又通过《权利法案》，一次次把自己的要求归那成文字材料，这样通过点点滴滴的努力确立了君主立宪制。革命前的法国没有可与美国《大宪章》相提并论的东西。由于各种复杂的原因，法国历史上反对不断膨胀的绝对专制主义的斗争没能凝结成一套机制以便对王权进行有组织的抵抗。宪法作为人民的根本政治契约的典范是美国提供的。美国通过成文宪法使政府权力明确化、法制化。但宪法最初通过时没有权利条款，这不仅仅是技术上的缺陷，它的后患无穷。于是民主党人立起倡议，于三年内通过了最初十条修正案，合称《人权法案》，从而进一步使政府与人民的界线宪法化。
世界立宪史向人们说明，立宪政体就是控权政体，自由的政体；宪法不仅是一种权力，而且是一种对政府加以控制的法律。“宪政即有限政府”的古典信条就是一种自由主义的宪法观。
如何处理政府和公民之间的关系的前提是主权的归属问题。英国过去奉行君主主权，无所谓宪政。后改行议会主权，所谓议会主权，实际上是以后总混合主权，因为议会由人民、贵族与国王组成。既然如此，君主立宪制便只能称作有限的宪政国，不彻底的有限政府，王权豁免原则（现在大有改进）就是一种封建残余。十六、十七世纪反对君主专制的学说中开始出现人民主权的提法。十八世纪卢梭正式阐明了这一原则，从此成为人民革命的武器，成为现代国的基础。美国《独立宣言》、法国《人权宣言》、1787年美国宪法与1793年法国宪法都使这一理论法律化。既然主权在于人民，那么政府的存在自然降格为第二位的意义，它必须以人民为目的、以人民为主体。政府的存在是因为它负有保障公民享有其公民权的使命。林肯的“民有民治民享”可谓最好的理解。从此，有限政府的理想有了最坚实的基础。
在政府各部门的关系或者说在各种不同权力的关系和运作上，分权与平衡制约便是宪政主义的两大操作原则，现代立宪政体的假定之一就是政府职能与权力应当分配给不同部门。这种分配过程的原则被称为分权原则。在这里又得任亚里士多德为开山鼻祖，他说，“一切政体都有三个要素，作为构成的基础，一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才适合于其所构成的政体，……三者之一为有关城邦一般公务的议事机能；其二为行政机能部分……其三为审判（司法）机能”;，洛克是近代承继亚氏与波里比阿分权学说的第一大家，在《政府论》中他提出了立法权、行政权与联盟权分立的思想。孟德斯鸠集其大成，系统的论证了立法、行政、司法三权分立的原则，后来成了现代西方政治的基本原则。
十八世纪的启蒙思想家，包括北美殖民地的启蒙思想家大多认为，至少在理论上早已存在一种完美的相互平衡制约的政府——那就是英国宪法所规定的政体。美国立宪者沿袭了英国宪法的古典思想背景，但在1787年的气氛下卖国政治领袖再也不便公开承认这一点，他们把三权分立的概念与建立互相平衡制约的古老道理论结合起来，设立两院制立法机构，强有力的总统（具有否决权），司法独立，禁止立法机构的成员同时担任行政部门的或内阁职务以防止立法机构或行政部门可能出现的不正之风与腐败，所有这一切都是对一个不能完全信任的政府施以分权和制衡的种种手段。;
诚然，在政治实践中，三权是交织的，许多政治学家和宪法学家都认为古典三权分立即便在美国也不复存在。不管实践中三权是如何的可能交混，但这都无伤于清晰区分三权的那些理论原则的价值。
以上剖析反映的是一种普遍的、对抗式思维：政府与公民，政府各部门之间；或者说权力与自由及各种权力之间的对抗以及对政府的不信任态度。黑格尔不满足于这种对抗式思维，他以和谐作为价值准则，认为政府与公民之间，政府各部门之间必然存在一种“调和”（mediation）反对“以权制权”或“以野心对抗野心”的理论，主张三权之间重在合作，而不是勾心斗角，政府各部门就象人体各部位一样，各部分区分明确而又互相依赖，通过合作完成整体的目的。“宪法乃是一系列的调和”;。这种思想背后的理念就是政治有机体的理念，把国家设想为一个有机体，认为个人从属于社会，整体高于部分，并把公共幸福看作最高价值。这种观念是从亚里士多德那里继承过来的，中世纪的阿奎那亦持此观念。
通过上述对两种关系的剖析，我们便能完整贯彻的理解法国《人权宣言》所宣称的“凡分权未确立与权利没有保障的社会就没有宪法”的全部内涵了。“宪法者，国家之构成法，亦即人民之权利保障书也”，孙中山先生此语可谓对《人权宣言》宪法观一准确注释。宪法的功能就在于分配权力组织政府机构保障人权，宪法学就是一门关于权利与权力的科学。
三、人的至尊与迷误：宪政的人文理念
宪政不仅仅是一套控制政府行为的合法性的技术，它同时指向一套价值观念。作为一种人文制度，它背后隐藏着深厚的人文精神。因此，要真正理解有限政府的理想，必须透过其制度与技术层面深入到它的人文理念中去。
宪政主义是一种人文主义。立宪的历史长河中流淌着绵绵不息的人文精神。人文主义一词在公元前约150年产生于罗马，出自西庇阿家族，与野蛮与野性相对立，表示教化的理性。在中世纪，人被视为神的创造物，人文主义有着与永恒相对立的悲惨的涵义。;人类意识的两个方面——内心自省与外界观察一直在一层纱幕下处于睡眠或半醒状态。人类只是作为一个种族、民族、派别、家族或社团的一员——只是通过某些一般的范畴而意识到自己。文艺复兴时期意大利人使对一切事物做客观处理成为可能，同时主观方面也相应的强调表现自己：热成了精神的个体。;人文主义获得了广泛的含义：人性再一次被看作是“人的高级状态”。这种自由人格的发展标志着一种新文化的诞生，它们融合成一种传统，在政治上被称为“民治人文主义”。这种传统强调，一个独立公民的道德品质乃是从事有益政治活动和为国家无私奉献的先决条件。这种民治人文主义发展成了北欧文化。在英国的文化中，它也激励了十七世纪伟大的共和主义思想家弥尔顿（Milton）哈林顿（Harrington）锡得尼（Sidney）等人的创作活动。随后这种思想在十八世纪通过大量的通俗读物与翻译作品广为流传。这种价值观渗透到整个西方世界有教养阶层的思想深处。这套思想旨在建立一套推行“公众事物”与“人民福利”的制度，手段是：废除帝制，建立一种经选举产生的立宪政府;。传统的国家走到了尽头，人从此被确立为一切政治制度与行为的主体和目的。人民的公正无私的美德受到了最大的尊重。只有当人性复苏，人学会了客观观察世界，内省自己，确立了独立人格之后，宪政与人权才可能成为现实的主张。狄骥说：“笛卡儿所说的‘我思故我在’就是产生《人权宣言》和全部拿破仑法典的源泉。”;因为那是经验理性主义的时代。
宪政主义假定人的价值与尊严的至高性，即人的神圣性。这也是基督教的一个核心观念。在基督看来，人之所以是神圣的，需要特别的尊重，乃是由于人是神的儿子，在有限的生命内寓藏着不朽的灵魂，人参与着神的计划。康德把人的神圣性解释为源于人的理性与自主性，人的合理选择能力成了后来宪法在世界遍地开花的共同信仰基础。古典宪政主义者都肯定人的价值。美国《独立宣言》及法国《人权宣言》一致确认人的尊严和主动精神的价值都带有希腊哲学和基督教欧洲思想打上的烙印，并接受上帝的保护。他们靠诉诸自然法思想获得支持以反对绝对专制，这种认为在实在法之上存在一种更高的道德法的理念就如狄骥所说的，“人时常需要看不见的东西来说明看得见的东西……用作他们所证明的现象的支柱和动因”。;美国《独立宣言》所宣称的“人生而平等，造物主赋予人某些不可剥夺的权利”就是这种思潮的产物。
在强调人的价值和尊严，人类理性的神圣性的同时，人文主义也隐含着迷误和弱点。宪政对行使权力的人施加制度制约，就是为了防止人性弱的一面为害。还是让我们重温麦迪逊的教诲吧：“但是政府本身不是对人性最大的反照又是什么呢？如果人都是天使，任何政府都没有必要了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”;天国里的居民是不知宪法为何物的。正是因为人民是有美德的，人是有理性的，宪法和宪政方有可能，也正因为人是人，是有弱点的可能迷误，因此，才需要宪法和宪政。
人们往往容易把宪政主义和民主理论混为一谈。二者对人的价值的肯定是一致的，在一些非民主传统国家，比如中国、菲律宾，探求民主的斗争往往是以宪政的形式实现的。宪法成了确立国内安定统一与政治合法化的机制和程序。其实，宪政主义更倾向于对人性持悲观态度。“谈到权力”，杰斐逊写道，“别再说什么信赖任何人，还是用宪法的主张把他束住吧。”;民主制相信人民的选择，注重决策者的产生程序，宪政主义更关系决策的实质内容的合法性。
中国近代立宪缺乏宪政的文化传统与道德基础，因此，必然出现制度与精神、技术与理念的脱节。“儒者三者之纲，为吾伦理之大原”，纲常维系的中国社会里，人只是意识到自己是一个种族、家族或阶层的成员（身份意识），没有把自己与社会角色分离开来。义务本位与集体本位扼杀了个人独立性和主体意识。即便在变法时，士大夫仍抱持“中学为体，西学为用”的原则，死守孔教，坚持在宪法中明定尊孔。“此宪法之自杀也，‘此宪法自取其效力之告白也’”;，“这腐朽思想布满国中，所以我们要诚心巩固共和政体，非将这般反对共和的伦理文学等等旧思想，完全洗刷干净不可；否则，不但共和政体不能进行，就是共和招牌是挂不住的”，“伦理的觉悟为吾人最后觉悟之最后觉悟。”;独秀先生此论，切中肯綮，发人深省。
宪政的风行，是人的解放，要真正实行宪政还须先解放人自身。