2018论法律原则的地位（下）

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　　;二、消極的法律原則理論
   
  消極法律原則理論的最大特色，在於把法律原則界定為：介於法律以及道德原則之間的第三種規範標準。這種折衷見解雖然可以避免法律原則不存在論以及積極法律原則理論的理論困境，可是如果無法合理說明法律原則的定位及其規範目的，勢必難以令人信服。所以有必要針對這兩個問題，做深入的探討。
  （一）法律原則的定位
  法律原則既不是有效的法律規範，也不是一般道德原則，那麼它的地位到底是什麼？在此，消極法律原則理論將法律原則定位為：「法律上可適用的規範證立理由，以證立法治價值為其主要規範目的」。這項定義明確主張法律原則具有兩項獨特屬性，也就是法律可適用性（legal;applicability）與法治證立性（justification;of;the;Rule;of;Law）的屬性。第一項屬性足以釐清法律與法律原則之間的界線，第二項屬性則可區別法律原則與一般原則的不同，兩者缺一不可，共同構成法律原則的獨特規範地位。
   
  相較於積極論者主張法律原則具有法律有效性，以致造成法律原則與原則普遍性特徵發生扞格不入的理論矛盾，消極的法律原則理論認為，法律可適用性的主張並不會產生這方面的疑慮。蓋法律上可適用的規範，並不當然等同於法律上有效的規範，兩者之間並無必然關連[39]。有效法規範的身份，有賴特定時空脈絡底下之特定法律權威體系，依循特定方式或判準予以明確認定，因此必然不可能超越其所依附的法體系脈絡，對古今中外所有與法律制度有關的人、地、事、物，皆普遍有效。然而，法律上可適用的規範，則不受這些因素的限制，只要與法律秩序、法律制度、或者法律體系相關，足以做為有效法規範的證立理由，都是法律上可採行的規範標準。譬如在國際私法案件中，法院經常引用外國立法例、司法判決、或學說見解，做為解釋本國國際私法相關法律規定的證立理由，這些國外立法例、判決、或學說，並非本國有效的法律規範，卻是司法裁判上可被普遍適用的證立規範。[40]
   
  當然，法律上可適用規範的範圍極為廣泛，除了既存的外國立法例、判例、學說之外，還包括已不復存在之法律體系的有效法規範（如羅馬法、日耳曼法），以及與法律制度相關的特殊民情習慣規範、社會實然道德規範等等。所有這些可被適用的法律證立規範，事實上隱含了許多法院、立法機關、以及法律學說長久以來慣於引用的法律原則。可見，法律原則的產生，必然經過漫長歲月的法律實務經驗累積與學說發展，不可能單獨憑藉一套形式或實質鑑別標準，就能確認法律原則的存在與否。換句話說，法律原則必須從立法、司法裁判慣例（judicial;convention）、以及法學理論中加以發現。不過，這並不意味法律原則只是特定的法律制度、判例、或學說的專屬品，而失去做為一種原則類型的普遍性特徵。蓋法律原則一旦形成，即脫離其原有法體系或學說的掌控，而獨立成為所有法律社群皆可援引適用的法規範證立理由。如果不然，則何以兩千多年前，羅馬法中的許多法律原理原則，至今仍為多數國家及法律學說所引證的對象？由此可見，法律原則的法律適用性，並不會於其普遍適用性的原則基本屬性發生衝突，兩者是並行不悖的[41]。
   
  法律原則的法治證立性，則進一步區別法律原則與其他法律上可適用規範（包括道德原則）的不同。畢竟，並非所有法律上可適用規範皆為法律原則。道德原則以證立實證法內容滿足特定道德價值為目的，尋求符合個別道德原則正確性的妥當判決。法律原則以證立整體法秩序的法治價值為目的，盡可能做出與先前判決相互一致的裁判結果，因此允許若干法律案件的審判，可以基於證立法治價值的需要，違背道德原則的要求。準此，法治價值的證立，不僅是定位法律原則的重要屬性之一，同時也是法律原則所致力追求的主要規範目的。
   
  （二）法律原則的規範目的
  司法裁判之所以需要法律原則，不是因為法律原則符合個人的道德信念，而是因為法律原則能夠抓住法體系的精神[42]，避免裁判淪為審判者個人的主觀道德判斷，而影響審判的客觀性與中立性。所謂法體系的精神，指的就是法治價值（the;virtue;of;the;Rule;of;Law）。在遠古社會，制定法律的目的是為了少數統治者而服務，多數被統治者只能按照統治者的法意志來行動。至於司法案件的審理，則往往根據統治者個人的主觀好惡來決斷，使得人民的言行舉止動輒得咎、無所適從。在這樣的人治（rule;by;men）社會裡，公權力的行使大多是為了滿足統治者的個人私慾，以遂行其嚴密控制的政治目的。從而法治觀念的形成，就是為擺脫人治社會的陰影，建立一個公平保障人民權益的法律社會。
   
  法治價值乃現代西方民主社會的觀念產物，雖然西方法政學界對於法治的實質內涵有相當分歧的看法，不過多數學者大都承認，依法統治乃是人類社會必要的公共選擇機制（the;necessary;mechanism;of;public;choice）。從法哲學的觀點來看，公共選擇機制的建立，旨在消弭個人選擇（individual;choice）所產生的不確定性（indeterminacy），提供大家一個雖不滿意但可接受的公共選擇方案。純粹站在個人的立場，每個人當然有權根據自己的價值或信念，做出自己認為對的、正確的抉擇，可是當兩種個人選擇發生衝突時，除非雙方同意服膺特定的公共選擇手段，否則將難以從中找出一個能夠明確化解紛爭的解決之道。這就是為什麼在日常社會交易活動中，遊戲需要有遊戲規則，運動需要有運動規則，商業交易需要有商業仲裁規則，開會需要有議事規則的道理所在。因為如果這些公共選擇規則不存在，我們實在很難想像人們如何能夠順利地從事這些社會活動。
   
  法律無疑是人類社會最重要的公共選擇規範，透過法律的運作，可以明確解決社會中絕大多數的個人利益衝突，並為將來可能發生的紛爭，預先規範解決之道，以謀求社會秩序的穩定維持與社會活動的順利開展。法律的公共選擇功能，不是從個人的觀點，尋求與私人道德信念相契合的正確選擇，而是從社會的觀點，找到多數人在理智上可接受的共同解決方案。所以，法律的公共選擇結果，不當然是道德上對的、正確的結果。也就是說，法律的選擇對個人來說，未必是道德上最佳的抉擇，可是對整體社會而言，卻是必要的理性抉擇[43]。這種區別個人與社會、道德與法律的公共選擇理論，背後需要一個強而有力的證立理由，以支撐法律作為一種社會公共選擇規範的正當性與合理性。這個正當性的證立理由，就是以確保法確定性（legal;certainty）與法保障性（legal;security）為主旨的法治價值[44]。所謂法確定性是指評斷人民行為的法律規則或標準，其內容必須有合理的確定性；法保障性則是指藉由明確法律規則，可以確保對他人行為以及法律公職人員行為的合理期待，並且要求凡是影響個人利益的政府行動，都必須有明確的法律保證（legal;warrant），否則應由獨立的司法機關宣告為無效[45]。由此可知，法治價值的目的不在滿足個人的需求或利益，而是為了謀求整體社會秩序的安定，以確保多數人的合理期待利益。
   
  不過值得注意的是，確定性及保障性的法治價值，並非僵化、一成不變的價值。在一個真正自由民主的法治社會裡，法律的確定性與保障性必須建構在適當肯認「辯方權利」（the;due;recognition;of;the;"rights;of;the;defence"）的基礎上，允許兩造當事人於訴訟上自由挑戰對方論點，以及有公平機會接受適當的法律協助，如此才能防止政府假借法安定性之名，而以公權力擅斷地干預一般人民的生活。所以，在尊重辯方權利的前提上，法確定性是可被擊敗的確定性（defeasible;certainty），經由雙方當事人的理性論證過程，舊有的可被擊敗的法確定性，被新的可被擊敗的法確定性所取代，如此不斷循環構成法律的可論爭性（the;arguable;character;of;law）。法律的論證性格，不僅不會對法治價值造成傷害，反倒有利於避免獨裁政府的形成，從而建立真正尊重個人自由與權利的法治政府。如是，法律的可論爭性並非與法確定性以及法保障性相對立的價值，相反的，確定性與保障性構成法治價值的靜態面向，可論爭性則構成法治價值的動態面向，三者皆為法治理念的一部份[46]。
   
  法律原則存在的目的，正是為了要融貫地（coherently）證立確定性、保障性、以及可論爭性的法治價值，其與道德原則雖然同屬法律上可適用的證立規範，可是在適用上卻有兩點不同之處。首先，從適用的目的來看，法律原則以證立具有公共選擇性格的法治價值為目的，道德原則則以證立個人偏好的道德價值為目的。適用法律原則的司法裁判，由於重視法律解釋的前後一致性與連貫性，因此較能保障多數社會成員在法律上的合理期待利益。相形之下，適用道德原則的法律判決，則偏重系爭個案當事人的道德權利能否獲得最大滿足，故以判決結果的道德妥當性為審判的主要目的。其次，從適用的順序來看，法律原則既然以證立實證法規範所欲實現的法治價值為目標，自然比道德原則優先適用，法院唯有在找不到任何實證法規作為審判依據時，方可依法官個人的自由裁量，適用恰當的道德原則逕行審判。
   
  總歸而論，消極法律原則理論雖然主張法律原則不是有效的法律，但肯定它是法律上可適用的證立規範，以證成確定性、保障性、及可論爭性的法治價值為目的。然而，消極法律原則理論並不否認司法裁量的可能性，允許法官於法無明文規定的案件，可以依照個人道德信念，做出符合個案最佳妥當性的判決。儘管，這類案件在實際法律實務的運作上，並不多見。
   
  伍、結論;一;為消極的法律原則理論而辯
   
  最後，總結本文所探討的三個主要爭點：原則是否存在、法律原則是否存在、以及法律原則是不是法律，可以歸納出以下幾點結論：
   
  1.　　原則是存在於人類社會中的普遍行為規範標準，具有規約性、普遍性、以及可證立性三種基本存在特徵。
  2.　　以法律原則缺乏道德正確性及行為明確指引性為由，而主張法律原則不存在的法理論是沒有說服力的。首先，此一理論犯了從當為命題直接導出存在命題的邏輯謬誤，因為在規範判斷層面認為法律原則不具道德吸引力，並不表示在事實認識層面法律原則的確不存在。其次，與有效法律規則相比，法律原則未必欠缺明確指導行為的特色。法律規則之所以有規範吸引力，是由於它的實證性、正規性、以及形式性的外部特徵，使其成為較佳的公共選擇規範，但這並不意味其規範內容比諸法律原則，必定能夠更加明確指引一般人民與法律公職人員的行為。因此，以法律原則不具明確指引行為的功能，而斷言它無存在的必要性，同樣缺乏有力的支持理由。
  3.　　法律原則的確存在於法體系之中，它是長期司法實務慣例累積而成的產物，同時也是原則的一種類型，具有規約性、普遍性、及可證立性三種原則基本存在特徵。
  4.　　法律原則與其他非法律原則之間最大的區別，並不在於它是有效的法律規範，而在於它是法律上可適用的證立規範，以證立法治價值為主要目的。
  5.　　積極主張法律原則為有效法規範的法理論，無論是柔性法實證主義的承認規則理論，或者Ronald;Dworkin的整全法理論，皆與法律原則作為一種原則類型的普遍性特徵相互矛盾，因此無法自圓其說。
  6.　　消極法律原則理論站在肯定法律原則存在的立場，將它定位為「以證立法治價值為目的之法律上可適用的證立規範」。從而，法律原則具有法律可適用性以及法治證立性兩種不同於其他非法律原則的獨特屬性。
  7.　　做為法治價值的證立規範，法律原則旨在調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性三種法治價值。其中，確定性與保障性為法治的靜態價值，必須受到可論爭性的動態法治價值所節制，如此方能建立真正依法統治的自由民主社會。
   
  基本上，消極法律原則理論只是建構一套完備司法裁判理論的一部分，尚有許多重要議題需要做更深入的分析與反省，其中包括法律解釋的權威性如何產生、法律解釋的客觀性是否可能，以及法律解釋的正當性基礎等等問題。除此之外，消極法律原則理論的支持者也必須要處理有關法概念的問題，建立屬於消極論者本身如何看待法概念的法理論立場，如此才能在穩固的理論基礎上，構築融貫、可行的裁判解釋理論。上述這些重要的法理學課題，雖然多少在本文中曾經觸及，不過仍然有待作進一步的研究與探索。