2018论欺诈和广告欺诈的概念及其构成要件

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　　　　摘要：关于欺诈行为和广告欺诈行为的概念，我国法学界以最高人民法院的司法解释为依据，采取“四要素说”．其实，“四要素说”是很值得商榷的．应该认为，只要行为人主观上具有欺诈的故意，有欺诈目的，客观上实施了广告欺诈行为，并可能使消费者形成错误的消费决策，便可以构成广告欺诈行为。要准确把握广告欺诈行为的概念，还必须弄清广告欺诈与广告活动中正当的夸张手法，欺诈性广告与引人误解的广告的区别。
　　关键词：欺诈行为；广告欺诈行为；构成要件
　
　　经济欺诈具有极大的社会危害性，已成为阻碍我国市场经济健康发展的“黑色幽灵”、为了有效地打击包括广告欺诈在内的经济欺诈行为，必须首先弄清楚它们的概念及其构成要件。本文拟就欺诈和广告欺诈概念及其构成要件进行分析，以求教于同行专家学者。
　　 什么是欺诈行为，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）））第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”我国民法学界对欺诈行为的解释，大都与这一司法解释相似。王作堂教授等编的《民法教程》(1983年版）认为：“欺诈是一方（欺诈人）故意欺骗另一方（被欺诈人），使另一方产生错误的认识而作意思表示的行为。”《中国大百科全书》（法学篇）（1984年版）对欺诈行为的解释是：“故意使表意人发生错误或利用其错误使之同意办理对他不利的法律行为。其手段如虚构事实，隐瞒真情，以及有告之实情的义务而故意不告知等。”对欺诈行为的构成，大都采用四要素说，即必须具备欺诈方的欺诈故意、欺诈行为，受欺诈方的错误意思表示以及欺诈方的欺诈行为与受欺诈方的错误意思表示有因果关系这四个要件，才能构成欺诈行为。那么，四要素说是否是欺诈行为的科学、准确的界定呢？我们不妨认真地作一番分析。
　　 首先，四要素说的基础，即最高人民法院的司法解释是具有特定的解释前提条件的，它并不是对“欺诈行为”进行的解释，而是针对《民法通则》第58条而作出的，该条的规定是：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。”其准确含义应该是：因受欺诈而违背真实意愿情况下所为的民事行为无效。最高人民法院在这一特定的法律语境下所作的解释，实质上是对“因欺诈而为的民事行为”的解释，其中就必然包括了受欺诈方“作出错误意思表示”的内容，“可以认定为欺诈行为”实际上是“可以认定为因受欺诈而为的民事行为”。“欺诈行为”与“因受欺诈而为的民事行为”是两个完全不同的概念，在己故的著名民法学家咚柔教授主编的《民法原理》（1983年版）一书中，对“欺诈行为”和“因受欺诈而为的民事行为”两个概念的使用是严格区分开来的，该书指出：“欺诈是有意使人产生错误认识为目的的行为。因受欺诈而为的法律行为，是指一方当事人故意制造假相、掩盖真相，致使对方陷入错误而为的法律行为。”笔者认为，欺诈行为是欺诈人单方实施的法律行为，不以受欺诈人因欺诈“作出错误意思表示”为要件，而“因欺诈而为的民事行为”是欺诈人和受欺诈人的双方法律行为，既要求欺诈人有故意欺诈的行为，又要求受欺诈人有因此而“作出错误意思表示”的行为，即受骗的结果。可见，以最高人民法院对“因受欺诈而为的民事行为”的解释来作为“欺诈行为”的一般定义，显然是不合适的。
　　 其次，最高人民法院的解释，即使是从欺诈一方来讲，“可以认定为欺诈行为”也仅仅涉及法律适用问题，而不是在给“欺诈行为”下定义，因为“可以认定为欺诈行为”一语并不是一个全称肯定判断，有受欺诈方上当受骗当然可以认定为欺诈行为，但是并不排除没有受欺诈方的上当受骗的行为也可以纳入“欺诈行为”的范畴。从逻辑学上讲，受欺诈方上当受骗是欺诈行为构成的充分条件，而非必要条件。应当认为，最高人民法院的司法解释“可以认定为欺诈行为”中的“可以”一词的使用是相当考究的，只要我们认真思考和分析，便不会出现误解。
　　 再次，欺诈的种类繁多，广告欺诈、产品欺诈、证券欺诈、金融欺诈等等，如果一定要有受欺诈方受欺诈的结果才算是欺诈行为，才能受法律的制裁，那么对打击欺诈行为是极为不利的。如广告欺诈行为人基于故意实施广告欺诈行为，在报刊或电视上发布欺诈性广告后，立即被广告监督管理部门查处，避免了消费者上当受骗的结果，在此情况下，若认为该行为不是广告欺诈行为而不予以处罚，显然对打击广告欺诈行为是极为不利的。根据《现代汉语词典》的解释，欺诈是“用狡猾的手段骗人’，除了欺诈手段外，还要有受欺诈方受骗的结果才是欺诈的界定，同汉语的语言习惯也是不相符合的。
　　 我们认为，所谓欺诈是行为人故意制造假相，隐瞒事实真相，可能使他人误解上当的行为。该概念与上述欺诈四要素说界定有两点不同。第一，抛弃了四要素说中必须要有受欺诈方上当受骗的结果才成立欺诈的观点，只要欺诈行为人基于故意，实施的欺诈行为有导致他人误解上当的可能性，就构成欺诈。这种欺诈的界定同样适用于民事欺诈，至于因欺诈导致民事行为的无效抑或可撤销的法律责任，要求有受欺诈方上当受骗的结果，而且欺诈方的赔偿额要以受欺诈方被骗所遭受的实际损失为标准，这只不过是因欺诈导致民事行为无效抑或可撤销的法律责任的构成问题，与欺诈的概念是完全不同的两回事，不能混为一谈。第二，与最高人民法院的司法解释相比，在欺诈手段上，以“故意制造假相”取代了“故意告知对方虚假情况”。“故意制造假相”既包括了口头的即“故意告知对方虚假情况”的欺诈手段，又包括了以书面和行为等方式的欺诈手段，其涵盖面更为全面。
　　 根据欺诈的概念，我们可以看出欺诈有以下两个方面的特征：
　　 第一、欺诈人必须要有故意欺诈，并且具有欺诈他人的目的，欺诈故意是欺诈人实施欺诈行为时过错的主观心理状态，这种过错的心理状态只包括行为人的直接故意，即欺诈行为人明知自己的行为会导致他人上当受骗的结果，而希望这种结果发生。在认识因素方面，欺诈行为人对自己的欺诈行为引起他人上当受骗结果的预见程度上，既可能是预见其可能性，也可能是预见其必然性。而在意志因素方面，都希望、追求他人上当受骗结果的发生。欺诈人的欺诈故意不包括间接故意在内，因为欺诈行为人实施欺诈行为是为了让他人上当受骗，从而达到获利的目的，他对欺诈行为的结果是积极地追求的，而不可能采取听之任之，漠不关心的“放任”态度。欺诈行为人对自己实施的欺诈行为及其可能或必然发生的结果，是处在一种有意识的、自觉的思想状态之中，具有欺诈的目的，也就是具有通过实施欺诈行为，希望达到他人受骗而自己获利的目的。至于欺诈目的实现与否则不影响欺诈的构成，只要有欺诈的故意和目的，即使目的未能实现，即他人并未受骗遭受损失，欺诈人亦未获利，也可以构成欺诈。
　　 第二、欺诈人必须要实施欺诈行为，即要有制造假相和掩盖事实真相的行为。前者是指虚构、捏造事实，诱使他人上当；后者是掩盖事实的本来面目，使他人难以发现和查觉，使其上当，它包括不履行法律上、合同上、交易习惯上或者根据诚实信用原则要求的告知义务的不作为在内。欺诈人实施的欺诈行为必须可能导致他人误解受骗。可能导致他人受骗是对现实社会关系的威胁，具有社会危害性，至于是否产生了他人受骗的结果，则不影响欺诈行为的构成。
　　 关于广告欺诈的概念，美国学者巴茨等著的《广告管理》一书所下的定义是：“如果广告传达给了受众，并且(1)广告内容与实际情况不符：(2)广告影响到消费者的购买行为并损害了其利益时，我们就认为这是一种欺骗行为。”这一定义与我国学界给欺诈所下的界定一样，要求有受骗人被损害的结果，这是不可取的。美国联邦贸易委员会（FTC)1983年给广告欺诈所下的法律定义由三部分组成，即+(1)广告中有容易误导的成份；(2)消费者会做出反应；(3)有可能损害消费者的利益。”FTC的法律定义克服巴茨等人定义的缺陷，但是又将欺诈性的广告和引人误解的广告混为一谈。