2018试论律师与当事人间的信息能力及其不对称的效应

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　　　　摘要：本文从法经济学角度，分析信息能力在当事人与律师间的作用，并揭示出两者间信息不对称的现实及其危害，最后提出今后应在信息交往理性的指引下，加强信息公开、完善信息传递、提高信息劣势方的信息获取能力和对抗能力、加强道德风险的惩罚等方面解决信息不对称的弊病。
关键词：信息能力 信息不对称
引言
按照科斯第一定律：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳配置，而与法律规定无关。但当我们从“书本上的法律”转向“行动中的法律”的时候，才发现，有人类活动，就会有交易成本，交易成本广泛存在于社会生活的方方面面，它无处不在，无时不有。交易成本的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性以及交易双方信息不对称、不确定有关。从某种层面上讲，律师与当事人之间存在着这种交易，充分、有效的信息是理性交易的前提，因此信息问题会直接影响律师与当事人间的关系，从而对两者间的任何活动产生效应。
一、概述当事人与律师间的信息能力
1、信息及信息能力
　　学术界对于信息定义的看法不但未能趋向统一，似乎反而变得更加混乱了。1972年有一位学者在论文中统计了1959——1971年间关于信息科学的理论，他发现有39种信息的定义，这些定义中除了都有信息概念之外，找不到共同之处。更令人惊讶的是，据说目前有文献可查的信息定义已超过200个。我国学者在从哲学上考察信息本质时，也是众说纷纭，提出了分布论、属性论、关系论、价值论、表征论等许多不同的观点。无论信息该如何定义，但依现实而言，当今世界是处于知识经济与信息高速发展的时代，信息在世界发展中的地位举足轻重。在知识经济时代，信息本身并不能自动产生价值，信息所具有的种种特性只有被人们有意识地加以开发、利用，才能作为一种重要资源充分发挥作用，为人们带来价值，为企业、社会和人类创造财富。这就需要信息的拥有者具有一种能力，来发现信息、整合信息、运用信息……为企业特定的目标服务，并将这些信息提炼、升华为企业独有的知识体系，为企业在市场竞争中赢得并保持竞争优势，这种能力就是信息能力。
　　就信息能力在律师和当事人间关系的作用而言，双方存在着交往行为，理性的交往的平台之一是双方必须进行“平等”的话语（哈贝马斯语），信息互通即为这种平等话语行为创造了可能性，信息能力主要功能在于使双方的决策信息更充分、准确、分布更均匀；同时，在法律的实施过程中，法律对其自身的信息失灵的克服则侧重于信息对法律的影响，因为法律如果不考虑信息问题，就可能会趋于无效。这一问题在目前的理论和实践中受到忽视。律师与当事人在面对法律问题的时候，往往忽视了基于信息视角进行阐释、处理。所以，在律师与当事人服务关系成立后，都必须具备起码的信息能力，这种能力即在面对纷繁复杂的案件时，需要充分考虑信息问题，可以直面信息问题或绕开信息问题，但不能对其忽视；只要保证具备信息能力，才能保证法律的实施与双方的交易都能有效，这不仅仅归为一个法律和经济的问题，更是一个社会学的问题。既然涉及到社会学的问题，则社会化必然使双方需要积极获取大量的信息，本文若将所有信息都一一阐明是不现实，也是不可能的，故本文仅从律师与当事人双方获取对方信息入手，积极探求信息能力在双方关系中的价值。
　　2、律师要具备的信息能力
现实中律师的执业活动是“一种作为社会现象的实际存在”， 故“一个对社会学知识一无所知的律师是没有竞争力的”。 如果律师要最大限度的维护客户的利益，就一定要考虑案件的社会结构。如何获得案件的社会结构，信息就成为其载体。信息能力贯穿于执业活动的若干阶段：从筛选案件；设计费用支出；选择参与案件的人员；决定是否要求庭外调解；选择法官、陪审员、审判地点；设计审判中的策略；当败诉后决定是认罪还是继续上诉等。
　　根据社会分层理论：“可以根据纵向位置来预测和说明法律的量：法律的变化与等级成正比。” ，于是，一般律师在挑选案件时，充分发挥其信息能力，获取当事人的社会分层方面的信息。在同等因素下，社会分层较低的人比较高的人打官司取胜的可能性要小，因此，律师自然会选择代理社会分层较高的当事人。同时，“法律的运动方向预示并解释了法律的量：向下指向的法律多于向上指向的法律”， 这使的律师在搜取信息时，会考虑代理向下指向的原告与向上指向的被告。根据关系距离理论 ，“人们随着他们对他人的生活的参与程度而变化，这种参与程度界定了他们的亲密性或关系距离”，所以，律师一旦搜寻到当事人双方之间的关系信息，则会选择代理与被告关系距离较远的原告、与原告关系较近的被告。在我国，深受传统社会的伦理精神的浸染，人们往往更多关注道德层面的正义，而忽略法律上的正义。于是，律师在代理案件时，即会从多渠道掌握当事人信息，利用所谓的“同情弱者”的理论，使自己代理的当事人是可能因为博取社会和法官的同情而胜诉。在律师收取费用时，掌握充分的信息也是律师的技能之一。我国在1997年取消了1991年的律师收费标准以后，我国的律师收费方式是多种多样的，包括计时收费、一次性付费、协商收费，根据法院判决赔偿的数额提成（又称风险代理）等等。受制于经济发展程度，计时收费往往在大中城市开展得较多，但在较为偏远的乡镇农村则不多见。头脑活络的律师在选择收费方式时，会事先掌握代理事务的信息，根据信息推测案件从法社会学看是不利的，尽管可能获得巨额赔偿，但由于败诉率较高，律师往往会选择不管结果一次性付费方式，而不会选择风险代理。但若案件的社会学和技术方面因素多很强时，律师一般会选择按风险代理方式收费。当然律师搜寻当事人经济、信誉、教育情况等个人信息，也是其代理费用顺利获得的保障，因为当今社会现实，依然有当事人故意拖欠或不给律师代理费的情况。 当然律师需要获取的信息是很多的，信息本身就是一个变量，本文仅仅局限于其获取当事人的信息的一些方面。信息能力使律师在代理时，不仅仅依靠法律原理与执业技术等问题，就可以更清晰更有效的处理好代理事务及与当事人的关系。
　　3、当事人要具备的信息能力
　　信息能力不但是律师必须具备，当事人要想维护好自己的合法权益，同样值得对其重视。例如，个人或组织在接触律师之前也得掂量一下该纠纷的社会学方面的价值，其社会学方面的价值是需要通过信息获知的。通过对案件各种信息的了解，选择是否需要诉讼，这样就可以避免诉讼成本过高而导致的结果不合理等情况。同样，信息在当事人挑选律师时尤为重要：年长有经验的律师则会成为首选。而事业刚刚起步---尤其是女律师或者少数民族律师是难以得到当事人青睐的。当事人对于律师的信誉和执业经历、以及专业能力等信息的了解，是当事人与律师委托关系建立的前提和保证；当事人对于律师对案件的设计和处理、证据的搜集情况等信息的获知，保证的两者间的合作关系和学习关系。为了增加庭外调节的可能性，当事人可以选择和那些和对手律师关系很熟的律师；如果在法庭审理时有可能会遇到麻烦，选择律师时当事人应考虑与法庭关系密切的律师；当事人还应优先考虑聘请当地的律师，尽量不聘请外地的律师；对于上诉，比较妥当的措施是选择与上级法庭关系密切的律师……以上种种都离不开当事人获取信息能力的发挥。
　　但现实中，当事人寻求和接受律师服务过程中，当事人的信息搜寻活动往往遭遇以下阻碍:一，信息有价:首先是“机会成本”，指搜寻活动耗费的时间；其次是“交易费用”，指搜寻活动产生的交通、文印等费用。二，成本的付出并不必然导致收益的增加。信息是有层次性的，单位搜寻成本随层次的加深而增大；当搜寻进行到一定阶段后，搜寻收益便开始递减；且随着信息逐渐趋于完全对称，单位搜寻成本趋于无穷大，可能远远大于因此而获得的收益。因此，追求信息完全对称是不经济的。三，律师服务高度个体化，服务质量受律师个人学历、经验、性格、口才、应变能力、社交网络等诸多因素影响，但这些信息均专属于律师本身，外界很难搜寻获得。四，律师和当事人之间除信息不对称外，还往往存在知识结构、社会地位、经济实力的巨大差距。许多当事人在律师面前本身即是寻求帮助的“弱者”，而非纯粹的平等交易主体。当事人的信息搜寻活动面临诸多非法律梗阻。所以，在现实中，当事人的信息能力较之律师来说，是很微弱的，于是造成二者在接受服务和提供服务的过程中，律师在追逐利益过程中频频违法，当事人的合法利益遭到损害，这些问题的根本原因还是在于律师与当事人之间的信息不对称。