2018从私力救济到公力救济：权利救济的现代性话语

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　　一、引言:方法与问题
  
; 对权利救济的研究，传统上往往从功能主义救济观和权利保护救济观两种视角出发。对于前者，更主要的是从社会纠纷解决机制方面给予技术和结构上的安排。从历史上看，纠纷解决机制大致完成了以制度性救济为特征的体系。这种制度性的救济体系是以诉讼、仲裁、调解或行政裁决为主要或全部要素。非制度性的救济------如复仇、武装斗争、起义、革命，被认为是对现行体制和连续性历史进程的反动，而不是补充，只是在极为特殊的历史背景下，非制度化的救济才被赋予合理性。在现实意义上，解纷机制的制度性诸要素确实具有共存的客观性，而且在人类社会的各个历史阶段呈现出的结构性特征。因此，在需要对救济补充或完善时，问题不在于是否在现有的制度性救济之外创造或发明新的救济形式，而在于如何将这些制度性的救济形式根据时代的发展需要重新加以组合的问题。权利救济的功能主义解释，无疑在寻找一个有关权利救济的一般性的社会结构，以及蕴含的社会解决纠纷机制的整合和发展的假设。[i]
; 把救济作为权利保护理论的一个内容提升了纠纷解决机制的品质。纠纷解决机制在任何类型的社会都以不同的面目出现，只是在近代以来，纠纷解决机制才与权利观念连接在一起。这种权利救济观在方法上是立法救济、宪法救济、行政救济、司法救济和社会救济等的总和。既包括政治和公民权利消极意义上的救济，也包括经济、文化和社会权利的积极意义上的救济；既包括权利救济制度的设计、修正和完善，也包括权利救济制度的实施机制。在某种程度上，这样一种权利救济观等同于权利保护机制。从救济理论角度出发，权利保护的救济观是通过把救济作为一项权利，从而组建完整的权利保护体系。[ii]
; 以历史逻辑的方法，研究权利救济历史的成长过程，探讨权利救济内在的发展规律，是权利救济理论研究的另一种角度。在提出这一立论之前，有必要做出限制。这里所谓的历史观，首先是一种历史的唯物辩证法的立场，认为权利救济是一历史的连续发展的过程，在权利救济发展的任何历史阶段都有其合理性和局限性。因此，权利救济发展的过程无疑是一否定之否定的辩证的过程。其次，从这一立场出发，本文不打算从历史学或考古的角度证成权利救济在各个历史阶段的显现，而毋宁把权利救济的历史"当作一个逻辑整体来分析、描述，这样，不但可以抽出所谓的本质特征，而且还可能找出重要的事件，作为历史的里程碑。"[iii]权利救济的本来面目是什么呢？对这一问题的回答应当着眼于权利主体和救济主体相统一的基本点上。首先，权利主体与救济主体具有同一性。主体的同一性原则表明权利主体和救济主体在权利的不同领域的再现，是权利完美性的体现。当权利主体与救济主体虽处于不同的领域却成为不同的或者并列的主体时，权利主体与救济主体的同一性便受到挑战，但不意味着二者的和谐状态趋于破碎，因为在权利主体与救济主体即使分离并且成为不同的主体时，在可以被控制的具体情形中，一定意义上的和谐状态也是可以成立的。其次，权利或权利救济的主体性原则是认知主体在权利的实践领域自我意识和自我肯定的指涉性概念。如果认为权利及其有关权利的理论是现代性问题，那么权利或权利救济理论不能离开主体性原则而独立存在。事实上，权利救济的概念，如同自由的概念一样，是体现或表达现代性问题的最有利的范畴。在黑格尔看来，人的主体性是通过人在精神上是自由这一命题来完成的，即精神之所以是自由而且能够自由，是因为精神依靠它自身而存在，而不会如同物质一样"依附他物而生存"。"'精神'的这种依靠自己的存在，就是自我意识------意识到自己的存在。意识中有两件事必须分别清楚：第一，我知道；第二，我知道什么。在自我意识中，这二者混合为一，因为'精神'知道它自己。它是自己的本性的判断，同时它又是一种自己回到自己，自己实现自己，自己造就自己，在本身潜伏的东西的一种活动。"[iv]因此，权利或权利救济的主体性原则不仅是权利主体意识到权利的存在，也使权利主体在权利遭到否定时有自我决定和自我救济的权利。在这个意义上，权利救济只不过是自我救济的外在的形式。换句话说，权利救济在本质上属于权利主体自我救济的自由。权利既然属于人或公民，救济权也应当属于相应的人或公民，二者的内在统一性使救济成为权利的不可剥离的属性。