2018中国法治的过去与未来

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　　　　一、中国百年法治的反思
　　中国法治，当然是指近现代意义上的法治，其起点，学术界有不
同的见解。有的认为在1895年，有的认为在1898年，还有的认为在
1901年。笔者认为，中国法治的起点应在上世纪末本世纪初的1895－
1901年期间。作为一个重大而漫长的历史事件将其点确定为一个期间
也并不为过。其实，历史的真实也大体如此。在1895年，面对甲午战
争中惨败、民族危机日益严重的中国，以康有为为首的中国知识分子
1300余人发动了公车上书，掀起了民众的变法维新运动。这实际上是
中国民众法治之梦的开篇，是中国启动法治建设的准备。1898年，光
绪接受变法主张，颁“定国是”诏，重用变法维新人士，颁发了数十
道维新法令，推行新政。内容涉及政治、经济、军事、文教等诸多方
面。这就是历史上著名的“戊戌变法”。“戊戌变法”虽然仅有百日，
当时也仅仅是不得已而为之，远没有在中国实现现代“法治”的明确
意识，但其确实应被视为中国政治当局（官方）谋求法治的朦胧开端。
1901年，中国清政府发布了“变法自强”的上谕，拟制了宪法性文件、
民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律，以及关于
警务、新闻、教育、金融、税制，甚至商标、国籍等方面的法规。开
创了与世界先发达国家类同的六法体系，在中国法治化的漫漫征程上
迈开第一步。反观百年的法治之路，笔者认为，法治发展在我国是：
有制度移植，少社会根基；有机械模仿，无整体共进；有先锋引导，
少民众基础。
　　（一）有制度移植，少社会根基
　　从清末的法律改革以来，中国的法治发展可以说都有相当大程度
的制度移植。在本世纪初的前十年，清王朝所进行的制宪修律活动，
基本上是对西方法治的制度移植。不仅颁布或草拟了取法西方的六法
框架（宪法、民法、刑法、民事诉讼法、商法或行政法），甚至移植
了在当时的中国似乎没有多大存在必要的《公司法》和《破产律》等。
其中的《大清监狱律草案》基本照抄了日本的监狱法，但又抄的“犹
豫不决”，乃至草案内部也“相互矛盾”。辛亥革命时的“《临时约
法》”将中国法治发展推进了一个新的高度。国民党政府前十年的立
法，应当认为是较有成效的。其《宪法草案》（五五宪草）、《民法
典》、《刑法典》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的草拟和颁行，
为国民党政府的法治发展奠定了基础。其立法目的固然有维护国民党
统治的一面，同时也还有继承中国法律传统，吸收西方先发达国家立
法成果，实现中国法治（国民党政权所追求的法治）的另一面。其后，
国民党政府法治的发展概莫能出其左右。
　　从清末到国民党统治在大陆的结束为止，应当说，中国向西方移
植的法律法规已经不少了，而且经历了至少半个世纪，为什么在中国
还未建立起真正的法治呢？
　　笔者认为，真正法治的建立，是社会经济、政治、文化等多方面
综合发展的顺理成章的结果，而不是靠简单的模仿、抄袭就能成功的。
中国之所以长期未能建立起真正的法治，关建就在于，当时的中国缺
乏建设法治的社会根基。从经济上看，中国的经济一直是农业经济、
自然经济，而不是作为法治基础的民主政治；从文化上看，中国的封
建文化，集权、特权、宗法等的传统观念没有被摧毁，民主、自由、
平等等的社会文化尚未形成，而现代法治却是以民主、自由、平等等
为文化、思想基础的。
　　（二）有机械模仿，无整体共进
　　在长达近一个世纪的历史过程中，中国本着师夷自强、与万国同
制，赶上先发达国家的理念，谒力学习西方列强。或是在法律规范上
抄袭，或是在法治组织上模仿，不一而足，但终未能建立起中国先进
分子所期望的那种法治。这又是为什么？
　　笔者认为，法治是一个整体。是一个由法治原则、法治制度、法
治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体；是一个由合乎法治要
求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法