2018法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读和反思（一）

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　　一．该怎样理解法治?
    对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段，另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制。
    前一种法治观是多数中国人都耳熟能详的。从上古时代起，明天道、察民意、“制而用之谓之法”的统治工具论观念就已经深植人心。后来的文人策士们说得露骨一点的，则谓“设法度以齐民”；说得含蓄一点的，则谓“法者，治之端也；君子者，法之原也”，“务以德善化民”。总而言之，法律只是用来管束老百姓的。虽然到了近世也可以发现一些弥足珍贵的民权思想萌芽。例如在明代，方孝儒就曾经就守法求治当中的利民与利君、良法与恶法、公共性与私益性之间的关系写下如此一段精彩的文字：
     “……夫法之立，岂为利其国乎?岂以保其子孙之不亡乎?其意将以利民尔。故法苟足以利民，虽成于异代，出于他人，守之可也。诫反先王之道而不足以利民，虽作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也。……举天下之好恶之公皆弃而不用，而一准其私意之法，甚则时任其喜怒而乱予夺之平，由是法不可行也。……”
    黄宗羲更大胆直言在专制君主的统治之下，“其所谓法，有一家之法，而非天下之法也”。尽管有这些民权思想的萌芽，社会的主流意识形态一直在漠视民权的诉求。对此粱启超的有关见解很中肯，他指出：“我国成文法之起原不可确指，然以数千年之思想往往视法律与命令同为一物”。
    不言而喻，后一种以权利(right)限制权力(power)的法治观来自社会的现代性及其制度设计。根据现代法治主义的各种理论，国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法(无论是成文的还是不成文的)，并且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合宪政精神，不仅对于个人的违法行为、而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式予以纠正，以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。至于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标，要视不同国家的文化传统和现实条件而定，不可一刀切。由此可见，主张现代法治决不等于就是主张单维进化论。其实，现代法治构思本来就是包含多元化契机的。但是，如果曲解法律秩序的多元性和地域性，连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话，何必玩弄概念游戏，侈谈什么现代化的法治!在我看来，今天讨论在中国推行法治，前提当然是要限制滥用权力的政府行为(有结构性腐败的大量事实可以为证)，首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题(有新兴宗教或次级文化权力关系如火如荼伸张势力的大量事实可以为证)，而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”，或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认。”
    在二十世纪，虽然政治发展的过程极其曲折，但对于法学界来说，中国制度变革的目标模式大体上还是清楚的，就是从前一种法治观转向后一种法治观，探索在限制国家权力同时提高国家能力的适当途径。然而，最近中国政治学界和法学界，却出现了一些反其道而行之的迹像。有人不是适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系，而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架；也有人不
    是在中国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉，而是在本土资源中寻找社会强制的合理性——虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好。这是为什么?个中的原因非常复杂。撇去权力关系再生产的逻辑、犬儒式的精神状态以及急功近利的形而下动机不谈，还有三种要素特别值得在这里提出来认真讨论，即(1)现代法治秩序的建构屡试不成，让法学界的部分人士在心灰意冷之余倾向于逆反性选择；(2)后现代主义的流行使当前中国知识分子圈内失去了变革的共识以及确信无疑的目标参照物；(3)1990年代以来中国现代市场经济发展的初步成果大大增强了受惠者的自豪感以及爱屋及乌的情绪。