2018论选择职业自由

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　　　　摘要：尽管我国劳动法明确规定了公民享有选择职业的自由(权利)，但我国现行宪法仍有必要确认它，因为它本质上是公民的一项基本权利，这可以从很多方面予以论证。当然，从立法体例上来看，目前宜由全国人大常委会通过对劳动权的扩充解释来确认公民的这一基本权利。
　　关键词：选择职业自由；劳动权；必要性；立法体例
　　
　　长期以来，自由一直是人类所追求的一个崇高目标。有学者甚至认为，在人认为有价值的各种价值中，自由是最有价值的一种价值。在古拉丁语中，“自由”(Liberta)一词的含义是“从束缚中解放出来”；在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。选择职业自由作为自由的一种，无疑也是个人所追求的一个目标——而且仅仅是一个初级目标。早在两千多年前，柏拉图就谈到了选择职业自由的问题。他说，不同的禀赋应该有不同的职业。全体公民无例外地，每个人天赋适合做什么，就应该派给他什么任务，以便大家各就各业，竭力尽责，做好自己的工作。这样一来，整个国家将得到非常和谐的发展，各个阶级将得到自然赋予他们的那一份幸福。而现代社会更是一个“选择”的社会——人除了不能选择自己的出生之外，还没有什么不能选择的。倘若个人失去自由选择的权利，那么他就将沦为道德的奴隶，就将失去创造性、自主性和自由全面发展的条件，社会也将失去活力和生机。有鉴于此，笔者试图对选择职业自由作一初浅的论述，希冀从中能获得一些有益的启示。
　　
　　一、选择职业自由及其与宪法中劳动权的关系
　　
　　1、什么是选择职业自由
　　关于选择职业自由的名称，可谓五花八门。如有的表述为工作自由权，有的表述为择业权，有的表述为职业选择自由，等等。而对于究竟什么是选择职业自由，学界看法也还不尽一致。
　　有学者认为，人民基于本身之生理与心理及才智等不同，自有自己选择工作之权，而国家不得强迫人民必须担任某种工作，此即职业选择之自由。该观点是从两方面来论及选择职业自由的，即一方面选择职业自由主要是个人基于其自身的条件而自主选择工作的权利，这是直接表述公民享有选择职业的自由；另一方面，不得实施强迫性劳动，即对于国家来说，负有不得强迫个人必须担任某种工作的义务，这实际上是间接表述公民享有选择职业的自由。因为“强迫劳动”之“强迫”意味着违背公民的意愿，公民之所以劳动是因为暴力、强力或利用不对称地位相威胁；同时，“强迫”是一种侵害或限制人身自由的行为，包括意志与行动自由。因此，“不得实施强迫性劳动”意味着“应实施自由劳动”，而“自由劳动”显然包含了“自由选择职业”。
　　笔者基本上赞同这种观点。这种观点的最大优点就是同时强调国家不得干预和侵犯个人自主选择工作的自由，国家应当承担不得强迫个人必须担任某种工作的义务。国家之任务，仅在限制妨害他人自由之行动，与他人自由无关之行动，国家不得妄加干涉。可见，这种主张与国际劳工组织制定的《强迫劳动公约》(29号)和《废止强迫劳动公约》(105号)及《公民权利和政治权利国际公约》第8条第3款(甲)中规定的禁止各种形式的强迫劳动是一脉相承的。不过，需要指出的是，在现实生活中，强迫个人必须担任某种工作或者不得离开某个工作岗位的不是作为抽象实体意义上的国家，而是具体的用人单位。因此，在这里，国家实际上只是名义上的义务主体，而真正的义务主体则是各个具体的用人单位。
　　还有学者认为，选择职业的自由就是自由权意义的工作权，指人民有工作自由与职业自由，亦即人民为维持其生计，得依志趣能力以选择相合职业。当然工作权还包括受益权意义的工作权，指国家必须保障人民的工作机会与工作条件，亦即人民有权要求政府给予适当工作机会。
　　这种观点把工作权(劳动权)分为两大类，即自由权意义的工作权和受益权意义的工作权，而选择职业的自由就是自由权意义的工作权。笔者认为，该观点显然过于偏颇，因为自由权意义的工作权不仅包括选择职业的自由，还包括组织工会权即结社自由、罢工权等等。
　　那么，如何完整而准确地表述选择职业自由的含义呢?笔者认为，所谓选择职业自由，是指公民有权根据自己的意愿选择何种职业或者工作，以及排除他人非法干涉，从而自主决定辞去该种职业或者工作而选择其他职业或者工作的自由，其核心就是自主决定并排除他人非法干涉的自由，也即自主支配自己选择职业的行为。可见，选择职业的自由，不仅包括“选择”的自由，还包括“辞职”的自由，而后者实际上是前者的应有之义。没有辞职的自由就不可能有完整的选择职业自由，因为辞职自由不仅是上次选择职业的终点，更是下次选择职业的起点，或者说是下次选择职业的一项前置性权利。如果某个公民获得了一个比他目前的工作更好的工作或者职业，而其此时的用人单位则坚决不允许他调离，或者提出非常苛刻的条件(如对于双职工则同时要求其配偶调走、要求其支付不能承受之经济赔偿等)，这无异于剥夺了他的选择职业自由。因此，从某种程度上来说，“辞职”的自由更重要，或者说更具有决定性。
　　2．选择职业自由与宪法中劳动权的关系
　　劳动权是公民的基本权利，很多国家的宪法都对此作了明确的规定，同时大多亦宣称劳动乃国民之基本义务。那么，选择职业自由与劳动权究竟有什么样的联系呢?联系当然非常紧密。可以说，没有选择职业的自由，劳动权就根本上无从谈起，因为劳动权的开始就表现为选择职业的自由，也就是公民有权选择劳动或不劳动，有权选择从事何种劳动或不从事何种劳动，而不被强迫劳动。实际上，“劳动的选择完全听由各个人自己决定。每个人都有自由，按照劳动时间的交替，在一个或是许多个劳动部门里进行劳动。”因此，从广义上来说，选择职业自由是属于劳动权的组成部分。一般认为，广义上的劳动权包括选择职业权(自由)、劳动就业权、劳动保护权、获取报酬权、劳动培训权、劳动者的休息权等。这可从大多数学者的观点中得知。如有学者认为，“工作权者，人民在社会之上，得选择认为与其身份才智相适应之工作，以维持其生存之权利也。因此，首先，工作之选择，应基于个人之自由。其次，工作之结果，须足以维持其生存，故国家应规定工资之最低限度，同时并应准许劳动阶级组织工会，使借团体之力量，以维护其应得之利益。最后，人民若不能获得相当之工作时，国家应救助之，如失业救济金之发给，失业保险之举办，均属此类规定”。不仅如此，很多国家和地区的宪法及宪法性法律也是把选择职业自由与劳动权规定在一起，也即认为选择职业自由是属于广义劳动权的范畴。如科威特宪法第41条规定：“每个科威特人都有劳动和选择职业的权利。”朝鲜宪法第56条规定：“公民有劳动的权利。一切有劳动能力的公民按照希望和才能选择职业，由国家保障安定的工作和劳动条件。公民各尽其能地工作，按劳动的数量和质量受分配。”前南斯拉夫宪法第160条规定：“劳动自由受到保障。每个人都可以自由选择自己的职业和工作。”《世界人权宣言》第23条第1款也规定：“人人有权工作，自由选择职业，享受公正和合适的工作条件，并享受免于失业的保障。”
　　但是，选择职业自由与劳动权还是存在很大的区别的。这些区别主要表现在：第一，二者的侧重点有所不同。选择职业自由侧重于“自由”，即自主支配自己的择业行为，这在有些国家(如日本)把其与迁徙、居住自由规定在一起，就是一个明显的例证。而劳动权侧重于“权利”，即获得工作并按照工作的质量和数量获取报酬的权利。第二，二者产生的历史有所不同。劳动权的规定始于第一次世界大战后的德国魏玛宪法。该宪法之所以要规定劳动权，是因为资本主义的迅猛发展造成财富集中，贫富悬殊，失业严重，绝大多数人必须获得工作才能生存下去。因此，很多西方发达国家开始重视劳工问题，并开始在宪法中规定劳动权之保护，使国家有义务使人民就业。因此，“这既不是一种善举，也不是政府开明之理性行为，主要原因显然是害怕再次爆发一战时几乎席卷全欧洲的革命性活动”。而选择职业自由产生的时间比劳动权要早得多。在自由资本主义时期只承认工作自由而没有承认劳动权，只有到了垄断资本主义时期并出现了法律的社会化后才承认劳动权。第三，从很多国家和地区的宪法及宪法性法律关于劳动的相关规定来看，劳动不仅是一种“权利”，同时也是一种“义务”。如我国宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。……劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。……”日本宪法第27条规定“国民均有劳动之权利与义务。”而选择职业自由只是一种权利(自由)，不可能是一种义务。第四，广义上的劳动权是由一系列权利所构成的权利系统，是一种复合权利，前已述及，它包括选择职业权(自由)、劳动就业权、劳动保护权、获取报酬权、劳动培训权、劳动者的休息权等。我国宪法第42条第2款规定了劳动就业权、劳动保护权、获取报酬权等，第4款规定了劳动培训权，第43条规定了劳动者的休息权，而惟独没有规定选择职业权(自由)，这不能不说是一大缺陷。选择职业自由与劳动就业权等都属于广义上的劳动权的组成部分，它们之间是并列和平等的关系。如果仅仅对劳动就业权等做出规定，而把选择职业自由排除在外，这当然是不太妥当的，因为这会极大地损害劳动权作为一种复合的权利系统的完整性，因而也就不可能准确地探求和理解劳动权的性质和内涵。
　　
　　二、选择职业自由的域外规定及简评
　　
　　英哲霍布豪斯曾经说：“争取自由的斗争依然也是争取平等的斗争。选择和从事职业的自由要充分行之有效的话，意味着从事此类职业的机会必须和他人均等。”从世界范围来看，很多国家和地区正是通过其宪法及宪法性法律明确规定公民的选择职业自由，以使这一自由得到根本法的保障。
　　1．欧洲国家早在20世纪初，德国魏玛宪法第111条便规定：“一切德国人民，在联邦伪享有迁徙自由之权，无论何人，得随意居留或居住于联邦内各地，并有取得不动产及自由营生之权。惟根据联邦法律，始得限制以上之规定。”所谓“自由营生之权”实际上就是“自由选择职业以谋求生存”之意。“职业”系指于一定期间内所执行或从事，旨在作为生活基础创造与维持之活动，是个人为其自身经济安全与人格形成所执行之自由且自主之活动。职业之“作为生活基础之创造与维持活动”之性质指一种在一定期间之活动在“主观上”可以创造与维持生活之基础即可，不必该所执职业之人因此生活无虞。所以，纵使是一种副业，不论是否足以供足生活所需，亦符合“生活基础之创造与维持之活动”之意义。之后，德国基本法第12条规定：“所有德国人都有自由选择他们的营业、职业或专业，工作地点和受培训地点的权利。进行营业、职业或专业活动由法律规定或依法予以规定。不得强迫任何人从事某一特定职业，属于普通地平等地适用于一切人的、传统的强制公务范围内的除外。只能对法院判决剥夺自由的人实行强制劳动。”德国联邦宪法法院在具体的判例中还认为，职业自由涉及到人格整体，人格惟有在个人执行该项其认为属生活任务与生活基础的职业活动，且透过该职业活动，能同时为社会整体作出贡献时，才得以实现。此一基本权对社会各阶层皆有此种意义：即一项工作如被视为“职业”，则对每个人皆有相同的价值和相同的尊严。职业自由乃实现人格权的方式之一。可见，选择职业自由对个人人格的发展和整个社会的发展何其重要。再如，俄罗斯联邦宪法第37条规定：“1、劳动自由。每个人都有自由支配其劳动能力、选择活动种类和职业的权利。2、禁止强制劳动。……”从中我们不难发现，德国基本法和俄罗斯联邦宪法不仅直接规定了公民享有选择职业的自由，而且规定了禁止强迫劳动，从而间接保障公民选择职业的自由。这样从两方面加以规定，就显得更加全面些。
　　2．亚洲国家和地区 日本宪法第22条第1款规定：“任何人在不违反公共福祉之范围内，均享有居住、迁移及职业选择之自由。”其第27条则规定了日本国民享有劳动之权利与义务。显然，日本宪法把职业选择与居住、迁移规定在一起，而不是与劳动权规定在一起，表明其认为职业选择更是一种自由，不得随便被侵犯。越南社会主义共和国宪法第57条规定：“公民有权依法自由地从事经营。”缅甸联邦社会主义共和国宪法第148条规定：“每个公民：(a)都有按其贡献体力或脑力劳动所作努力的比例享有从自己劳动中得到的利益的权利；(b)都有在社会主义经济范围内自由从事国家所允许的职业的权利；(c)都有在国内任何地方依法定居和居住的权利。”
　　我国1990年通过的香港基本法第33条规定：“香港居民有选择职业的自由。”1993年通过的澳门基本法第35条亦规定：“澳门居民有选择职业和工作的自由。”两个基本法都确认了居民的这一自由，意义非常重大。因为，选择职业自由是公民的主要自由权之一。一般来说，法律上不应存在任何歧视的规定以取消某人具有从事某种职业或专业的资格。两个基本法都肯定了这一基本原则，一方面能够保障居民谋求生存和幸福的要求得到实现，另一方面也能够保障社会劳动力的正常流动，刺激社会生产的发展和经济的繁荣。当然，与香港基本法的规定有所不同的是，澳门基本法第35条还增加了选择工作的权利，因此更加全面。在澳门基本法中增加规定居民有选择工作的权利，较之香港基本法来说，意味着在劳动、就业方面给予了澳门居民更多更有力的保障。
　　3．美洲国家在英美法系的美国，工作自由权(即选择职业自由)作为宪法权利一开始并没有出现在美国宪法第1条修正案中，事实上在美国宪法中找不到关于工作自由权的条款，但至19世纪末，最高法院则通过宪法诉讼案例“把这项权利宣布为‘不可让渡的个人权利之一，虽然基本法未明确规定，但却是固有的’。”至1915年，美国联邦最高法院更是明确指出：“显而易见，寻求公共职业的权利是最根本的个人自由，也是第14条修正案所要保障的机会。”“现在，个人选择职业的权利牢固地确立在宪法的个人自由之中。”可见，实行判例法的美国则以另一种形式逐步确立了工作自由权的宪法基本权利地位。这是有一定道理的，因为美国宪法第13条修正案仅仅是间接规定公民享有选择职业自由的——“苦役或强迫劳役，除用以惩罚依法判刑的罪犯之外，不得在合众国境内或受合众国管辖之任何地方存在。国会有权以适当立法实施本条。”巴西联邦共和国宪法第141条第14款规定：“从事任何职业均属自由，但应遵行法律所规定的资格要件。”哥伦比亚共和国宪法第39条规定：“任何人均有选择职业的自由。法律得规定有关职业的适格证明，及其执行业务的规则。”墨西哥宪法第4条、智利宪法第19(16)条、委内瑞拉宪法第96条等也分别作了相应规定。
　　4．大洋洲国家 巴布亚新几内亚宪法第43条规定：“免受强迫劳动的自由。(1)任何人均不得被要求从事强迫劳动。……”第48条进一步规定：“就业自由。(1)人人有权在任何其有资格(如果有的话)合法要求的职业中自由选择就业，但自愿接受对此项自由的规定或限制；或者依第38条(对有限制的权利的一般限制)所制定的法律对此项自由的规定或限制，或者对非公民加以限制的法律对此项自由的规定或限制，不在此限。”斐济宪法第6条规定：“任何人不受奴役或苦役。不得要求任何人从事强迫劳动。……”