2018论进口权与平行进口的关系

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　　　　摘要：进口权能否直接阻止平行进口是一个有争议的问题。本文认为，从现有国际条约和各国国内立法与司法实践看，很难直接根据进口权阻止平行进口，进口权能否阻止平行进口取决于其与权利穷尽原则的关系。
　　关键词：进口权；权利穷尽；平行进口
　　
　　一、进口权的含义
　　
　　所谓进口权，是指权利人享有自己进口或者禁止他人未经许可，为生产经营目的进口其知识产权产品的权利。进口权普遍规定于专利法，部分国家的版权法也有规定。
　　以我国《专利法》的为例，我国《专利法》第11条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”该条被认为包含专利进口权的规定。
　　根据我国《专利法》第11条的规定，进口权的客体有两种，即专利产品和依照专利方法直接取得的产品，所以进口权控制的是产品的进口，而不是专利的进口。这是由知识产权的地域性特点决定的，由于专利权的地域性，专利权一旦出了国境就不再有效，因此，专利权本身是不能进出口的。换句话说，有形产品可以进口，无形专利不可进口。但是，无形专利权可以控制有形产品的进口，这就构成专利权中的进口权。
　　从我国《专利法》的相关规定看，进口权包括三个方面的内容：一是权利人可以自己进口知识产权产品。二是权利人有权禁止他人进口知识产权产品。三是进口权具有一定的限制性，即在法律另有规定的情况下，权利人无权禁止他人进口知识产权产品。比如依照强制许可进口知识产权产品，或者为个人消费性使用而进口知识产权产品。进口权既有行的权能，又有禁的权能；在平行进口的情形下，主要涉及的是进口权的禁的权能，即权利人有权禁止侵权产品的进口。
　　
　　二、国际公约及有关国家国内法对进口权的规定
　　
　　对进口权的规定，并非在知识产权国际保护的每个领域都存在。TRIPS协议只在专利部分规定了进口权，将保护专利权人的进口权作为其对成员国的最低要求。TRIPS协议第28条规定：(授予的权利)一专利授予其所有权人下列专有权利：(a)如一专利的客体是产品，则制止第三方未经所有人同意而进行制造、使用、标价出售、销售或者为这些目的而进口该产品的行为；(b)如一专利的客体是方法，则制止第三方未经所有权人同意而使用该方法的行为，以及制止使用、标价出售、销售或为这些目的而进口至少是以该方法直接获得产品的行为。TRIPS协议仅仅规定了专利权人的进口权，而在商标和版权部分，没有规定进口权。
　　其他国际公约中明确规定权利人拥有进口权的，是《保护录音制品作者防止未经授权复制其制品公约》，即《唱片公约》，我国已于1994年批准加入该公约。该公约第2条规定，“各缔约国应当保护具有其他缔约国公民身份的唱片制作者，防止未经唱片制作者允许而制作复制品和防止此类复制品的进口，只要任何此类制作或者进口的目的是为了公开发行，以及防止公开发行此类复制品。”
　　关于进口权的规定也不是每个国家法律都有。从各国知识产权法的内容看，专利法中规定权利人享有进口权的较多。到目前为止，建立知识产权法律保护制度的国家大都赋予了专利权人进口权，未规定专利进口权的国家只有两个，即哥伦比亚和墨西哥。除专利法外，其他知识产权法规定进口权的则较少。有一些国家和地区的著作权法中赋予了版权人以进口权。例如，美国版权法第602条(a)项规定：(复制件或录音制品的侵权进口)未经版权所有人授权，将在美国国外取得的某一作品的复制件进口到美国，均属对第106条规定的专有权利的侵犯，可依501条对此侵权行为起诉。同时该条又规定了三种例外情况：(1)政府使用例外(governmental use)，即经国家或国家代表机构特别准许而进口；(2)非盈利使用例外(non-profit use)，即仅为教学、宗教等目的而进口极为有限的份数；(3)为私人使用进口单件的例外(private use of one copy by an individual)，即为私人使用而进口一件，而不是大量进口。
　　在商标权领域中，未见有国际公约或者国内立法中有进口权的规定。
　　商标法和专利法给予进口权不同待遇的主要原因，一是法律的宗旨不同。专利保护制度建立的主要目的是通过奖励发明人，达到保护、维护社会的创造积极性，从而推动社会科学、文化事业的发展。而商标权仅是一种标识性的知识产权，商标制度的建立与反不正当竞争法相似，其立法目的是在保护商家利益的同时，维护广大消费者的利益，维护正常的市场秩序。相较于商标权人而言，对专利权人的保护更加具有重要性，因为发明是促进社会科学、文化事业的发展的基础，所以，法律对前者的保护程度较之后者也更高。二是专利法对各国经济竞争力影响较大，各国在这方面利益冲突较多，作为知识产权大国的发达国家，往往对于专利的保护特别重视。进口权的授予，不仅仅是为了权利人利益的维护，更重要的是国家利益的维护。TRIPS协议中加入专利进口权的规定便是这些国家努力的结果。而商标法则主要为了维护市场秩序，各国的利益对立不是特别严重。因此，发达国家对于专利进口权的要求最为迫切，而对于版权和商标则可以基于具体情况再作考虑。
　　如上所述，我国《专利法》第11条被认为是我国对专利权人的进口权的规定。在1992年以前，我国的专利法中没有进口权的规定。当时，人们认为这个权利很难说是一项独立的权利，因为专利权人可以根据销售权禁止第三人将进口的专利产品在我国市场销售，即对于那些在境外已经被合法销售、使用的产品，以及利用专利方法获得产品，如果它们在境内被使用、销售，专利权人依然享有权利予以禁止，没有必要再单独规定进口权。
　　但是，规定进口权会产生更积极的效应。首先，进口权为专利权人提供了一种更有效的救济手段。使用权和销售权固然可以在一定程度上保护专利权人，但是由于使用人和销售人遍布全国，举证责任将会使得专利权人精疲力竭，甚至得不偿失。在引入进口权之后，专利产品就可以由海关阻止进口，从而更为有效地保护权利人的利益。其次，国家法律对知识产权人提供的保护如果比较全面，客观上就可以起到鼓励外国专利权人在我国申请专利，推动我国科技的进步和经济的发展的作用。另外，对我国而言，由于TRIPS中规定了专利权人的进口权，我国当时欲恢复在关贸总协定的地位，则必须依据协定协调我国国内法的规定。
　　我国在1992年第一次修改专利法时，在第11条中增加了第3款的规定：“专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上述两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法所获得的产品。”2000年第二次修改专利法时，对专利法第11条的表述方式进行了修改，取消了原第3款，将进口权分别规定在第11条的第1款和第2款中，把进口行为与实施专利的其他行为，包括制造、使用、许诺销售、销售并列起来。
　　与许多国家一样，我国商标法、著作权法中也均未规定进口权。
　　
　　三、进口权与平行进口的关系
　　
　　所谓平行进口，是指在国际贸易中，未经国内知识产权权利人授权，进口由权利人或者经权利人同意投放市场的产品或者服务，或者进口与权利人的权利具有同源性的知识产权产品的行为或者现象。
　　平行进口是否构成知识产权侵权，一直是各国有争议的问题。赞成和反对平行进口的学者都希望在法律上找到能够支持自己主张的依据。支持平行进口者的依据主要是权利国际穷尽原则，即如果知识产权产品的首次销售是由权利人自己或者经其同意的人所为，权利人即不能控制产品的进一步销售，不管最初的销售是发生在国内还是国外；反对平行进口者的依据，主要是国内穷尽原则，即权利穷尽原则仅适用于首次销售发生在国内的情形。反对平行进口者，除了强调知识产权的地域性之外，还找出另一个依据，就是进口权。
　　如上所述，TRIPS协议在第28条规定了专利权人的进口权。据此，有学者认为，只要法律规定权利人享有进口权，就包含了禁止平行进口的权利。他们指出：“一般来说，规定了进口权的国家就意味着该国拒绝在该领域的平行进口案件中适用国际用尽原则，否则，进口权的规定就失去了意义。”
　　反对上述观点的学者则认为，TRIPS协议第28条赋予专利权人进口权的目的，在于防范和阻止假冒商品进入国内。如果没有进口权，专利权人就必须等到假冒商品进入国内，并且已在国内市场上销售时，才能够依据其拥有的独占销售权来寻求法律救济。但是，进口权却不是用来阻止由权利人自己或经其同意投放市场的真品的平行进口的。因此从TRIPS协议并不能得出权利人有权阻止平行进口的结论。本文认为，从现有国际条约和各国国内立法与司法实践看，很难直接根据进口权阻止平行进口，进口权能否阻止平行进口取决于其与权利穷尽原则的关系。
　　1．对TRIPS协议第28条的理解
　　如上所述，TRIPS协定第28条规定了专利权人的进口权，但其第28条在(a)款的“进口”一词后面又加了一个注释，内容是：此权利与根据本协定授予的使用、销售、进口或者其他分销货物的权利一样，应当遵守第6条的规定。
　　而TRIPS协议在第6条规定：(权利用尽)就本协定项下的争端解决而言，在遵守第2条和第4条规定的前提下，本协定的任何规定，不得用于处理知识产权的权利用尽问题。
　　TRIPS协议的上述规定表明，国家赋予权利人专利进口权是义务，但是否同时作出权利穷尽的限制，是国内穷尽还是国际穷尽，留由各国自己决定，TRIPS协议不作一致的要求。其次，2001年的《多哈宣言》明确宣示：“每一个成员国都自由地确立其自己的知识产权权利穷尽的制度，而不因此在WTO争端解决系统中受到挑战”。显然，TRIPS协议是将权利穷尽问题作为与进口权不同的问题作出规定的，因而也就把进口权与平行进口的问题分开了。
　　TRIPS协议在规定专利进口权的同时，为什么又特别提出进口权的规定不涉及权利穷尽问题?这与TRIPS协议制定的背景有关。
　　当今世界，知识产权在各国的经济发展中越来越占据重要的地位，可以说，保护本国国民或者企业的知识产权就是保护本国利益。由于各国知识产权发展状况不同，导致各国对知识产权保护的策略不同，知识产权法更多的也是体现该国的知识产权战略。发达国家作为知识产权的主要生产者和输出者，其知识产权制度比较强调对知识产权提供有效、充分的保护；发展中国家作为知识产权的接受者和引入者，其知识产权制度比较强调如何更为有效地利用知识产权成果，以促进其经济的持续发展。