2018国家豁免若干问题辨析

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　　??［摘 要］ 关于国家及其财产管辖豁免的适用范围，“限制豁免论”正在逐步取得国际社会的广泛认可，2004年12月2日第59届联大通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》也采纳了“限制豁免论”，并规定国家在8种诉讼程序中不得援引管辖豁免。虽然我国也签署了该《公约》，但由于其关于上述有关8种不享有豁免的诉讼行为的规定多数比较原则，许多概念不够明确，有待进一步厘定。而如何解释和适用这些例外规定，还缺少统一的标准，并且公约还未生效，我国法院应按照本国实践尽快制定我国的《国家及其财产管辖豁免法》，其中，国家与国有企业的关系、国有商业行为的判断标准和我国国情利害攸关，本文结合我国的国情和现状以及公约对这两个问题进行粗浅地探讨。
??［关键词］ 国家及其财产豁免；联合国国家及其财产管辖豁免公约；国家与国有企业的关系；国家商业行为
　?? Abstract:As regards to the scope of application about the immunities of states and their property, “the doctrine of restricted immunity” has been normally global accepted gradually. The doctrine also has been adopted as the general principle of the convention on the “UN Convention on Jurisdictional Immunity of States and Their Property” which had been approbated on the 59th general assembly of the United Nations on the 2nd December, 2004 and eight kinds of proceedings were excluded from enjoying immunities.Although China has formally signed the convention, it is urgent to enact the act of the immunities of states and their property because some of the definitions are ambiguous and need to be clarified. And there is no unified standard about the interpretation of the convention and the convention has not come into force. In this case, it is crucial for China to make “the Convention on Jurisdictional Immunity of States and Their Property” in accordance with the situation of China, which involvesthe relations between the state and the state-owned enterprises ,and the criteria for determining the state commercial transaction and the situation of the country. This paper , centered on the above problems, makes a general discussion according to our country’s situation and status quo.
　　? Key words: the immunities of states and their property；《UN Convention on Jurisdictional Immunity of States and Their Property》；the relation between the state and the state-owned enterprise；state commercial transaction 　　
　　
??随着国家与外国自然人或法人之间跨国法律纠纷的大量增多，国家豁免这项国际法上比较古老的原则由于直接涉及一国政府在另一国法院的地位问题，又成为当今国际法律体系中一个非常引人注目而又争论不休的问题。由于对这一原则的具体适用范围见解不同，出现了绝对豁免主义和限制豁免主义两个不同的派别，尽管后者逐渐得到越来越多国家的支持并且在《联合国国家及其财产管辖豁免公约》中第一次以普遍国际公约的形式确立为限制豁免原则，但实践中在如何确定不得援引国家豁免情况的问题上仍存在分歧［1］。本文试图从不同学派的理论对立中分析国家豁免的关键问题，并结合我国的具体实践对其中若干与我国利害攸关的问题进行粗浅的探讨。
　　
??一、 从两种学派关于国家主权豁免范围的对立看国家主权豁免的关键问题
　　
??国家主权豁免主要是指一个国家的行为及其财产免受其他国家国内法院的司法管辖。到十
　　九世纪后半叶，国家主权豁免原则已得到国际法学者广泛认可。但在具体适用范围上，始终存在着两种对立的立场。一种是“绝对豁免主义”立场，主张国家所有的域外行为都应被视为主权行为或公法行为，除非该国自愿同意服从领土国法院管辖，任何主权国家在外国法院都应享有完全地或绝对地豁免。与之相对的立场即为“限制豁免主义”立场，主张国家的行为可区分为“统治权行为”和“管理权行为”（英美法系表述为“主权行为”和“商业行为”，大陆法系表述为“公法行为”和“私法行为”），国家在外国法院只能就前一种行为援引管辖豁免，对于后一种行为则不享有豁免权。“国家双重行为论”、“领土管辖例外论”、“当事人平等论”和“法的支配原则论”都曾为后者提供了重要的理论依据［2］312-318。
??19世纪，绝对豁免主义在国际法理论界曾一度占据支配性地位。19世纪以后，随着国家职能范围的不断扩大，国家本身介入商务活动的情况日益增多，产生了国家在贸易上的垄断以及国家经营铁路、海运和邮政服务的现象。特别是社会主义国家出现以后，实行国有化，国家从事贸易活动，国际社会对国家豁免的态度也越来越倾向于限制豁免。但一般说来，社会主义国家及一些发展中国家主张绝对豁免主义而西方发达国家则主张限制豁免主义。
??透过国家性质的表面，通过以上两种学派及其理论依据的比较分析，笔者认为，在国家豁免问题上，实际上存在着两组关系。第一组是法院地国与外国的国家之间的关系，它原则上属于公法调整的范围。第二组关系则比较复杂，即国家当事人与外国私人或法人、当事人之间的关系。既有适用国际法的情形，如国家享有管辖豁免或国家对在外国的本国人行使外交保护权，同时又有适用国际私法或国内法的情形，如国内法院对外国国家行使管辖权。如何处理好这两组关系，正是国家豁免问题的关键所在。绝对豁免主义根据主权平等理论只重视第一组关系，而往往忽视了第二组关系。与此相反，限制豁免主义则根据“当事人平等论”仅强调国家与私人当事人之间的平等关系而无视第一组关系。显然两者都未免失之偏颇，这也正是绝对豁免主义和限制豁免主义理论始终都不能令人完全满意的原因之一。从一定程度上讲，平衡这两组关系可以说是今后处理好国家豁免问题的主要内容。同时，在实践中如何平衡这两组关系也不能脱离国家性质，它既涉及一国对“主权”的具体理解，也受其国家经济、政治状况等因素的制约。
??《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（以下简称《公约》）在平衡这两组关系上作了很大的努力，其基调最终倾向限制豁免理论，限制豁免原则将成为国家豁免立法的发展趋势。《公约》的通过无疑将有利于协调各国在国家豁免这一重要领域的实践，并增强该领域国际法的确定性和可预见性。《公约》解决了二读草案中曾经未决的有关“豁免目的的国家概念” 、“关于判断合同或交易的商业性质的标准”、“关于国家企业或其他国家实体商业交易的概念”、“雇佣合同”和“针对国家财产的强制措施问题” 等理论问题［3］。但上述问题的规定多数比较原则，不够具体明确。因此，各国在公约的具体实施上，对其中的具体条款必然存在争议。笔者认为，“国家商业行为的判断标准”和“国家与国有企业的关系”这两个问题与我国的发展中国家的性质和经济体制改革现状的关系尤为密切，制定我国的《国家及其财产管辖豁免法》时对二者应予以高度注意。
　　
??二、关于“国家与国有企业的关系”问题
　　
??国有企业能否作为国家豁免的主体，《公约》秉承了1991年联合国国际法委员会起草的二读草案中已达成共识的立法原则，即只要国家企业或国家设立的其他实体具有独立的法律行为能力而且有能力起诉或被诉，并有能力获得、拥有或占有、处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，则该企业或实体不享有国家豁免，并强调“一旦某一国家企业或实体被诉，国家享有的豁免不受影响”①。
??从正确解决前文所述的两组关系来看，笔者认为，尽管中国的国有经济比重较大，目前也仍是发展中国家，但综观世界法律环境，我们应融入这种环境，在国有企业是否享有国家豁免问题上作出让步，采用限制豁免主义，认同联合国的意见。实际上中国似乎也并没有从绝对豁免论中受益，中国国有企业被外国法院扣押和强制执行的案件时有发生。
??鉴于《公约》在正式通过之前对上述立法原则一直存在两种备选案文的争议，案文一强调“一旦某一国家企业或实体被诉，国家享有的豁免不受影响”，案文二则强调“一旦某一国家企业或实体被诉，国家则不享有国家豁免”?②，笔者认为，我国在制定《国家及其财产管辖豁免法》时，应顺应世界潮流，放弃一直以来坚持的“绝对豁免”立场，作出一定的让步，但在两个案文的选择上，则不应该让步。比较两个案文，很明显，案文一侧重保护的是国有企业所属国的国家利益，而案文二则侧重于保护与国有企业涉诉的相对一方当事人的私人利益。鉴于我国是发展中国家，国有经济比重相对较大，我们应坚持主张选择备选案文一。这样，当国有企业在外国被诉并承担赔偿责任时，仅以其本身的财产为限，则使国家不承担对外责任成为可能。当然，我国必须尽快对国家与国有企业的关系进行改革，修订相关立法，彻底实行政企分开，赋予国有企业真正独立的法律人格，促使这种可能成为现实。