2018浅析中国法治的本土资源

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　　　　［摘 要］ 本土资源对于法治建设至关重要，基础文化的不可塑造性、中国目前一定范围的“熟人社会”性以及法律的“民族精神”性决定了在我国进行法治建设的过程中必须注重对本土资源的吸收。中国法律文化中并不缺乏法治资源，不论在思想层面还是制度层面都有许多可供吸取的本土因素，对其进行认真考察，挖掘其背后的文化传承及现代价值，是中华文明步入法治路径的现实选择。
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　　［关键词］ 法治；本土资源；法律文化
　　
　　法治，一种源自西方的文化传统，一种对于社会秩序的理性构建，当它伴随着西方殖民列强的入侵而进入中国大门的时候，我们却感到了些许紧张与迷茫。从清末修律到国民党时期的六法全书，从解放后对苏联法律的效仿到如今轰轰烈烈的法律移植进程，展现在我们面前的是一幅幅民族期待复兴、国家励精图治、政府奋发改革的图景。然而，在这个努力使法治逐步健全，让社会规范更加完备的过程中，如何看待西方法治文化与中国法治的本土资源，如何协调法治过程中的政府推进与民间互动，如何让中国几千年独特法治传统中的优秀成分在如今的法治现代化过程中重新焕发生机，这些都是需要我们着重探讨的问题。而在这些问题中，法治的本土资源又显得格外重要。只有认真对待中国法治文化的“本土资源”及其背后的文化传承，才是现代中华文明步入“法治路径”的现实选择。
　　
　　一、举足轻重——法治本土资源之地位
　　
　　1999年，“依法治国，建设社会主义法治国家”的内容正式载入宪法，依法治国的方略被正式用法律的形式固定下来，由此也拉开了我国新一轮法治建设的序幕。政府为了尽快建立一套与市场经济相适应的法律体系，采取自上而下的立法活动并大量移植西方国家的法律，这一过程尽管有国家强制力作为后盾，尽管建立起了一套相对先进的法律制度，但在现实生活中，却出现了大量法律实施不能甚至实际无效的尴尬局面。为什么政府极力塑造法律的权威而民众却对某些法律极力规避或排斥，为什么看似先进的法律制度却得不到民众的认同而难以实施，为什么民众宁愿选择适用相对保守落后的民间规则来解决纠纷，这便涉及到国家制定法是否顺应文化传统，是否反映社会现实，是否合乎民众心理的问题。如果脱离了对本土法治资源的吸收，即使再先进的法律制度也会因缺乏基础而变成一纸空文。因此，在我国实现法治的过程中，本土资源十分重要。
　　首先，基础文化的不可塑造性决定了简单法律移植难以取得良好成效。
　　法治是西方社会的产物，是成长于西方历史文化传统土壤之上的文明成果。在我国实现法治的过程中，西方法治成果是不可能通过简单的效仿和移植而顺利地嫁接到中华文明这棵大树上的。法治的实现不仅是政府推进的结果，更是先进的法律制度与现存的社会基础，与人们的思想观念的融合。与西方相比，中国社会具有深厚的历史底蕴和现实基础，有自己独特的文化以及法律传统。文化在一定程度上是不可塑的，通过改变中国社会的文化来迁就现代法律制度的想法无异于削足适履。正如苏力所指出的：“就总体来说，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所需要回应和关注的是社会的需要。”因为，“法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身。” ［1］
　　其次，中国目前一定范围的“熟人社会”性决定了某些民间规则存在的必要性。
　　法治最早产生于西方，受到西方“陌生人社会”的青睐，而中国传统社会是农业社会，人们以血缘或地域为纽带聚居于某地，在这种“熟人社会”中，大家倾向于用道德、伦理和礼俗的内容处理关系、解决纠纷。虽然改革开放以后，随着市场经济的发展，中国城市基本上转化成了“陌生人社会”，但由于各地农村地理位置、自然环境和人文传统的影响，中国的大部分农村仍然是“熟人社会”，而且在未来很长时期内，中国农村无论从地域上还是人口上都会远超于城市。熟人社会相对于陌生人社会更注重道德与伦理，更厌恶正式法律制度的冷冰冰，更倾向于采取历史传承下来的或民间流传着的社会规则来处理纠纷。因此，中国法律的现代化，如果缺失了对于本土资源的掘取，至少是不完善的。
　　再次，法律的“民族精神”性决定了法治进程必须注重对民间本土资源的吸收。
　　法治不仅仅是我们通常所理解的一套法律规则在制度层面上的运作，更重要的是它已与该种文明以及生活于其中的人们达成了一种环环相连的默契，形成一种丝丝入扣的磨合。因而更确切地说，法治是一种生活方式，一种生存共识，一种常人在每日于契约、交往、行动和言谈间形成的知识［2］。萨维尼曾经说过，法律就像语言一样，是民族生活的表现；它是从民族的经验与需要，经过自然的过程而成长起来的。在萨维尼看来，法律是自发地渐进地演化而成的，而不是立法者有意识创造的产物。因此，我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以及他们的实践体现出来的创造力，不可在高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕［3］21。我们应从中华民族几千年孕育的文化沃土中汲取营养，为法治现代化道路提供资源。
　　
　　二、历数家珍——中国法治之本土资源
　　
　　尽管“法治”对于中国来说是个舶来品，尽管中国传统人治文化的浩瀚海洋淹没了星星点点的法治之舟，但这并不等于说中华文明历史发展过程中没有丰富优秀的法律传统文化。实际上，中国传统文化中并不乏“法”之资源，这种“法”之资源首先体现在精神和思想层面，体现在伦理道德上，体现在“礼治”秩序中，它表达的是一种特定社会文化基础之上的公平与正义。其次，此种“法”之资源还体现在经验及制度层面的设计上，中国社会存在着大量的自生秩序和民间法规，它们的有效运作对于解决民间纠纷，维护社会稳定起到了极其重要的作用。
　　
　　（一）思想资源
　　法治的本土资源不仅仅是传统的正式或非正式制度的构建，更是一种渗透于民众心理的对传统的精神层面的表达。苏力在他的《法治及其本土资源》中曾经说过：“传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生的流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念。”［3］14中国法治思想层面的本土资源主要有以下表现：
　　1.追求理想社会的“和谐”思维。独特的地理环境、文化传统和政治模式孕育了中国独特的法律文化。儒家认为“己所不欲，勿施于人”，主张以和为贵，由此，“无讼”便成为司法的目的。当我们以西方概念为分析工具来看待“无讼”时，恐怕难免会对其进行批判，但当我们换一个视角仔细思考时，便会发现“无讼”以及其体现出的“和谐”思维的意义是如此重大。“无讼”并非是法律虚无主义，它是中华文明对于美好社会的一种理想，它是中华民族基于道德约束的一种完美状态，它更是奠基于东方文明、体现于法律之上的一种价值追求。也许它追求理想社会的途径和表现方式与西方不同，但两者关于理想的实质却是相同的。中国尽管没有像西方社会那样的对法的明确追求，但中国同样有自己的一套对于理想社会、对于法的独特思考，这种思考同样符合了秩序和正义的要求，契合了法律实现的终极目标。正如德国比较法学家所言：“每个社会的法律在实质上都面临着同样的问题，但各种不同的法律制度以极不相同的方法去解决这些问题，虽然最终结果是相同的”［4］56。
　　2.关注百姓疾苦的民本思想。中国古代思想家中很多都具有“重民”思想，孔子“仁学”体系的确立，标志着中国法律文化的民本理论的定型。正是由于儒家“民本”观念的巨大影响，才使中国传统法律文化中包含了诸如重视民心向背、关心民间疾苦、反对苛政暴刑等思想观念。
　　民本思想与现代法治的“民主”精神具有相通之处，虽然传统法律文化中的“民”乃是“臣民”而非“公民”，但在今天，我们完全可以运用先进的理论对其进行改造，通过精心的塑造对其进行更新。我们应以民本为鉴，警惕由民本思想衍生的“为民作主”观念，加强公务人员“为人民服务”的观念。应增强民众的独立意识，提高公民素质，最大限度允许和鼓励公民的自由全面发展，建立参与型政治。同时我们还可以以民本思想的道德自律功效来弥补法律作用的局限性，综合运用道德和法律手段建设法治国家。总之，民本思想具有重要的现代价值，我们应努力使之与社会主义法治相契合，使其在现代法治的发展中起到积极的作用。
　　3.倡扬崇高道德的诚信原则。诚信，自古以来就是普遍倡导的一个道德原则，“诚者，开心见诚，无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也”。孟子曰：“思诚者，人之道也。”诚实既是为人之道，也是一切行为的基础。
　　如今，诚信的内涵早已突破了儒家思想道德的躯壳，变得更加广泛而深远。现代意义上的诚信是在中国传统诚信原则的基础上借鉴西方的诚信思想所形成的全新的理念，它已融入社会生活的各个方面，不仅属于道德范畴，更属于法律和经济的范畴。在法律方面，诚信原则已作为一条基本的法律原则，规范人们的法律生活。同时现代经济是市场经济、法治经济，更是体现道德原则的诚信经济。诚信有利于经济交往的安全，有利于人们生活的稳定，更有利于整个社会秩序的和谐。目前，在我国法治建设的过程中，应大力倡扬诚信的道德精神，以使社会主义市场经济在良好的道德氛围中健康发展。