2018代孕合法化及代孕契约适用研究

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　　　[摘要]我国对于代孕技术，在立法上采取了禁止的态度，这种“一刀切”的方法使得日渐增多的代孕现象呈现出无法可依的真空状态；且代孕所生婴儿的法律父母为谁亦无法可依，不能满足司法实践的需要。文章分析了我国现行立法的现状，结合世界各国立法模式，认为我国对代孕应采取开放态度，承认其合法性，进而提出完善我国代孕立法的方案。
　　[关键词]代孕母亲；委托方；代孕契约
　　[作者简介]李俊敏，华南师范大学法学院2007级民商法硕士研究生。广东广州510006
　　[中图分类号]D913　[文献标识码]A　[文章编号]1672—2728(2008)11—0094—04
　　
　　代孕技术的发展，不但改变了人们的生育观念，而且由此带来的价值冲突也使传统法律受到前所未有的挑战。代孕中父母子女的法律关系该如何调整呢?本文将对此进行探讨。
　　
　　一、我国立法的现状
　　
　　代孕可分为以下三种情况：一是由委托夫妻提供精子、卵子，第三人代为怀孕，称为“完全代孕”；二是由委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，成为“局部代孕”；三是由匿名的捐赠人提供精子、卯子，第三人代为怀孕，成为“捐胚代孕”。不同情形的代孕产生了血缘母亲、代孕母亲、养育母亲可能同时存在的现象，引起了社会伦理、法律、医学等多方面的激烈争辩。在立法上，我国采取了禁止的态度。2001年2月20日，卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》规定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。我国卫生部2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确禁止了代孕技术的实施。然而，卫生部的部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生了约束力，并不能制止医疗机构之外的组织和个人实施代孕、不能阻止公民之间订立代孕合同。因此，现行立法难以像法律一样，具有普遍的约束力，不能从根本上杜绝代孕合同的订立。自部门规章实施几年以来，代孕并没有得到很好的遏制，代孕合同繁荣依旧，媒体报道的商业性代孕的新闻也是不绝于耳，实践中更出现了亲属之间的关联性代孕。这从反面证明了卫生部的部门规章并没有很好地制止代孕技术的泛滥，并没有达到立法之目的，说明了现行立法存在不可避免的局限性。而且，这种“一刀切”的方法使得代孕现象呈现出无法可依的真空状态，不但自然人之间自愿订立的代孕契约没有相关的法律规范，而且代孕所生婴儿的法律父母为谁亦无法可依，显然不能满足司法实践的需要。
　　
　　二、代孕中父母子女关系确定的立法模式比较
　　
　　(一)不承认代孕契约
　　第一种立法模式是生者为母，如瑞典和澳大利亚国等。在澳大利亚的法律规定，不问卵子和精子来自何方，生育婴儿的为母亲而她丈夫为婴儿的父母。瑞典则认为代孕行为违反了法律的基本原则，委托代孕契约是无效的，因此生下孩子的妇女就是孩子的母亲。在美国新泽西州、华盛顿州等就裁定代孕合约无效，代孕母亲在生下孩子后，可以反悔，拥有对孩子的监护权。
　　另外一种立法模式是以遗传学为根据。婴儿归提供配子来源的男女所有，如英国。
　　
　　(二)承认代孕契约
　　第一种立法模式是完全按照契约确定。即订立合同的委托人一方为代孕婴儿的父母，这以美国的阿肯色州为代表。不论是否提供卵子的代孕，该州都承认委托夫妇或个人是合法的父母，如果发生争议，将依合约解决，即代孕母亲必须遵守合约，放弃对孩子的抚养权利。在加里佛尼亚州和俄亥俄州，委托代孕的一方也是孩子合法的双亲。 　 第二种立法模式是用收养关系处理。根据德国1989年的《收养子女居间法》的规定，在子女出生之后，可以由委托方夫妻收养代孕子女。美国的内华达州也是采取了这一模式，给予代孕母亲一定的时间考虑，是否放弃亲权，如小孩出生后72小时内，若代孕母亲放弃亲权的，则以收养关系来解决，即委托方收养代孕出生的小孩。不过这里存在一个难以自圆其说的问题，就是委托方自己本身就是生物学上的父亲，怎么会收养起自己的小孩呢?
　　第三种立法模式是用子女最佳利益说处理。美国新泽西州著名案件Matter of Baby M，则是运用了这个原则。本案原告是一对夫妻William Stem＆Elizabeth，被告是代孕母亲Mary Beth whitehead。1987年，Willian与mary签订了代孕合同，由wilhn提供精子，与mary的卵子受胎，孩子出生后，孩子归willan和他的妻子。但在孩子出生后，mary拒绝交出小孩。William Stern和Elizabeth就把mary告上了法庭，要求对方履行契约，并确认孩子的父母亲为原告方。法院一审判决认为，应该按照契约，于是把孩子判给委托方。Mary提起上诉，二审则认为该合同违反了“baby_selling”statutes，是违法的。最后，法官采用了子女最佳利益原则，考虑到原告wil-1an的经济条件、文化背景、生活环境可以给小孩提供更好的环境，有利于小孩成长；而mary在结束13年婚姻后，两个星期后又结婚，她的婚姻状况不利于小孩的成长。从而把孩子判给了willan。
　　
　　三、完善我国对代孕中父母子女关系确定的立法
　　
　　(一)代孕合法存在的理论基础
　　如前所述，我国立法采取一刀切的方法使得代孕现象呈现出无法可依的真空状态，不能起到应有作用，代孕所生婴儿的法律父母为谁亦无法可依，不能满足司法实践的需要。因此，代孕应该走向合法化。
　　无伤害不禁止原则是自由民主国家的基本价值共识，该原则认为：“人之所以有理由个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉的唯一目的，乃是自行保护。这就是说，对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用权力以反对其意志而不失为正当，其唯一的目的就在于防止危害他人。然而，仅仅是自己的利益，不论是物质的还是道德上的私利，都不构成采取这种干涉措施的充足理由。”现在看来，社会成员的个体行动自由，是一种极为重要的价值，国家原则上不得透过法律加以干预，而唯一能够证成国家干预个人自由的理由是为了防止对他人的伤害。所以但凡涉及对人的自由的限制内容，应是政府主动去找寻确凿的法律依据，而不是人民为自己的行为未伤害到他人来恳求政府的允许。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”只有公民的自由权利的行使损害了公共利益或他人的自由权利的时候，他的权利或自由才受到限制。代孕双方以代孕契约为合作基础，代孕母提供自己的子宫或卵子帮助不孕夫妇孕育子女，通过代孕行为，不孕方拥有了自己的孩子，能够享受天伦之乐。他们的行为对社会、对他人并没有造成不利影响，应得到法律的认可。