2018论债权人的代位权.

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　　　　【摘要】为了防止债务人的财产减少而给债权人的债权带来危害，法律允许债权人为保全其债权的实现而采取法律措施，这些措施称为合同保全措施。其中代位权就是其中之一，文章就代位权的概念、特点、性质、构成要件及代位权的效力发表自己的看法。
　　【关键词】代位权；次债务人；债权债务；代位权效力
　　
  ; 代位权制度从诚实信用原则出发，突破传统的债的相对性原则，以牺牲某些个人自由为代价，换取商品交换秩序的安全与稳定。当一个人在行使法律和合同赋予的权利的时候，如果影响了他人的行使，或对社会造成不良影响，则其个人权利应受到限制，鉴于此，西方从1990年的德国民法典开始出现了一些新概念——诚实信用、公共秩序、善良风俗等。其后不久的瑞士民法典更将诚实信用上升为民法的基本原则，并为后来的各国民法典所效仿。各国立法和司法开始出现了一种全新变化，即从注重交易自由忽视交易安全向交易自由和交易安全并重发展，甚至在某些情况下，交易自由必须服从于交易安全，这为后来各国民法中产生一系列修正合同自由原则，代位权制度就是在这基础上产生的。
  ; 一、代位权的概念和特点
　　所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的权利而害及债权人时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，代位权主要有如下特点：
  ; 第一，代位权是债权人为实现自己的债权代替债务人行使其权利。是实体上的权利而非诉讼上的权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的第三人（次债务人）。
  ; 第二，债权人代位行使的范围应以债权人的债权为限。即以保全债权为标准，如果行使代位权的结果已足以保全债权的，就不得再行使债务人的其他权利。
  ; 第三，代位权必须通过诉讼程序行使。不能通过“私力”来行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
  ; 第四，债权人在行使代位权的过程中以自己的名义行使债务人的权利，而不能以债务人的名义行使。所以代位权不是代理权。并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
  ; 二、代位权的性质
    （一）代位权属于实体法上的权利，而非诉讼上的权利
  ; 债权人的代位权是债权人为保全债权而代债务人行使其权利。债务人对次债务人享有的债权是实体法上的权利，而非诉讼上的权利。所以当债权人替代债务人行使其债权时，只是权利的主体发生变化，内容和客体没有改变。
  ; 传统民法理论认为, 处分权是一项民事权利，民事主体处分自己的财产，不受他人干涉，这是民法的一项原则。因此，债务人是否行使对次债务人的权利，应依债务人的自由意思，债权人不得干预。但债务人的财产既然在法律上已经成为保障债权的责任财产，为保障交易安全，对债务人处分自己财产权利的行为就不能不加以约束。债权人代位权就是把本来属于债务人民事权利中的处分权转让给债权人，由债权人行使。所以代位权还是财产所有权的组成部分。
  ; 债权人代位权制度是对债的相对性原则的突破，弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。如果承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即使国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现法定情况的时候，可以依照法律对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。
    （二）代位权是债权的一种法定权能
  ; 代位权是一种法定权能，由法律直接规定，而非当事人的约定，无论当事人是否约定，债权人都享有，它是由法律规定而产生并依附债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债务的权利，它体现了仍然是债权的法律效力。
  ; 依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管是否行使代位权，都应依据债权平等原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。
  ; 但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效地保护债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得更加复杂，增加当事人的诉累和诉讼成本，即不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。
    （三）代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，而非代理权
  ; 代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的代理权。也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。
  ; 三、代位权的构成要件
　　《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：
    （一）债权人对债务人的债权必须合法、确定
  ; 由于债权人的代位权是基于债权的保全权能而产生的一顶从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人这间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。
  ; 这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。
  ; 同时，债务人对次债务人的债权必须是还没有行使处分权。如果次债务人已交所欠之债，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。
    （二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权
  ; 《合同法解释》第十三条对此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼的方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
  ; 1．债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人应对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。
  ; 2．“怠于行使”表现为债务人既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。
  ; 3．到期债权应具有金钱给付内容。首先，从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误角等民事行为的变更权或撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条规定来看，我们合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为：“具有金钱给付同容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性。但是，这种观点也值得商榷。首先，其极易导致行使代位权过程中的社会不公平。人们通过商品交换会形成大量的具有各种给付内容的债权债务关系，给付内容不同，取决于经济需求的不同，交换标的是什么种类并不重要，不能也不应成为能否行使代位权的必要条件而对代位权行使起决定作用。如果只有当债务人与次债务人之间债权的给付内容是金钱时，才能适用代位权，那么就会出现两个其它完全相同而仅仅有此一点判别的债权债务关系链条中各方所遇到的结果却完全不同的情况，例如甲卖100台电脑给乙，乙转卖给丙，均已交付，但乙、丙却未付货款，如乙怠于行使对丙的债权，则甲依乙丙之间债权债务为金钱之债，故可行使代位权；但如果甲同样卖100台电脑给乙，乙以这100台电脑与丙等价的钢材互易，甲、乙均已交付，而乙、丙均未履行债务，此时如果乙怠于行使对丙的债权，甲则不能对丙行使代位权。显然，两个案件并无本质的不同，结果差异却如此之大，这样做，在后一案例对甲（债权人）明显不公。