2018走向世界的中国宪政—制度与文化的百年进化

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　　;摘　要：本文从制度和文化的交互作用出发，探讨中国宪政在民主、法治、人权和分权四个维度上的百年进化历程。百年宪政之路表明，中国宪政要取得进步，必须首先克服“国情论”和“本土论”的误区，虚心吸取和借鉴其他国家的先进制度经验。中国只是世界文明大家庭中的一员，和其他民族与人种有着同样的人性需要和追求。这就决定了中国宪政也必然具有世界各国宪政的某些共同特点，并为了共同的人性目的而遵循某些共同的价值理念和统治规律。改革开放近三十年的历程尤其表明，中国宪政并不是世界宪政的例外，而是日益融为世界宪政大家庭中的重要组成部分。只有人民自觉拥护宪政理念并主动产生制度建设的诉求，中国宪政才能真正走向世界并为世界宪政文明贡献独特的“中国经验”。    ;    关键词：宪政；制度；文化    ;    从1908年《钦定宪法大纲》至今，中国宪政走过了百年风雨历程。百年宪政一路走来，确实是峰回路转、跌宕起伏。由于从传统体制到宪政的进化必须经过制度和文化上的双重变迁，中国宪政之路的曲折和艰辛其实是不值得大惊小怪的。在这个过程中，宪政制度屡建屡废；一次次令人激动的希望接踵而至，但又迅速令人沮丧地破灭。在纷乱不定的权力格局中，不同派别的政治斗争与妥协也曾产生过类似西方的宪法制度，但是都因为欠缺宪政文化的支持而很快成为过眼云烟。对于许多知识分子来说，西方宪政制度和理想或许是令人向往的，但是距离中国现实却总是如此遥远。    ;    中国百年历史昭示了宪政改革的难度，而改革困难的最终原因在于制度和文化之间的复杂互动关系。[1]一般来说，宪政改革必须在制度和文化两个层次上同步推进(参见图1) 。没有制度实践，宪政文化很难推广；没有文化的支持，宪法制度再先进也只能停留在条文层次，很难得到落实，最后或者名存实亡或者索性倒退到旧体制。这就决定了宪政改革不可能一蹴而就，在一夜之间获得成功，而必然是一个十分漫长和曲折的渐进过程。在理想情况下，要从传统体制和平进化到宪政状态，致力改革的知识分子必须首先从国外引进或创造新的思想，其中某些思想获得开明政府官员的认同和支持，并开始制度实践；老百姓从制度实践中获得了实在的好处，例如通过行政诉讼保护了自己的权益，因而普遍拥护一开始可能极其有限的制度改革，新制度及其所依托的新理念成为不可逆转的社会共识和主流。例如，在行政诉讼实施十年之后，“依法行政”和“法治国家”被作为普遍拥护的理念进入中国宪法；在这个基础上，政府、学者和民众开始新一轮的互动，逐步将宪政改革推向深入，直至到达各方都认为满意的宪政状态。改革开放近三十年来，中国基本上是按照这种渐进路线走过来的。    ;    在过去一个世纪的制度和文化交替进化过程中，中国从传统专制逐步走向当今世界普遍接受的民主宪政(见图2) 。现代各宪政国家采取的具体制度各不相同，但是普遍共享四个基本要素———民主、法治、人权以及合理的中央和地方分权；它们构成了现代宪政的核心价值，也是各宪政国家普遍践行的基本制度。[2]我们可以设想，民主、法治、人权和(纵向)分权共同构成一个四维坐标系，任何国家可按其在这四个方面的成就，在这个四维空间找到自己的位置。在走向宪政的漫长过程中，中国借鉴和吸收上述四项宪政价值的程度和速度都不尽相同。    ;    本文从制度和文化的交互作用出发，探讨中国宪政在民主、法治、人权和分权四个维度上的百年进化历程。百年宪政之路清楚表明，中国宪政要取得进步，必须首先克服“国情论”和“本土论”的误区，虚心吸取和借鉴其他国家的先进制度经验。只有人民自觉起来维护宪政理念并主动产生制度建设的诉求，中国宪政才能真正走向世界并成为世界宪政文明大家庭中的一员。    ;    一、民主—知难行易还是知易行难？    ;    毫无疑问的是，民主是宪政的第一要素。没有民主的国家即便有宪政，也只能是恩赐的，因而必然极不可靠；更何况除了在万不得已的情况下，不对人民负责的统治者是不会如此“慈悲”的。英国宪政传统的源头———《大宪章》———是英国贵族和国王斗争得来的成果，约翰王是在屡战屡败后实在无奈的处境下才在《大宪章》上签了字。以后的国王仍不甘心失败，屡次翻悔，而英国的宪政总是在民主战胜专制之后才取得进步。1689年的“光荣革命”和《权利法案》标志着议会对国王的最终胜利，英国宪政才以其独特的方式没有间断、没有悬念地发展至今。美国宪政则是在民主基础上对民主的反制，[3]以防发生“多数人的暴政”。在这个意义上，美国民主不仅是宪政的基础，也是宪政的制约对象；没有民主与法治，美国联邦宪政就会无的放矢。由此可见，宪政从来离不开民主，两者从来是同步发展的，在某些国家(例如英国)甚至是一回事。    ;    (一)新民主意识的萌发及其局限    ;    幸运的是，中国知识分子从一开始就看到民主的重要性。事实上，早在西方列强到来之前，明末黄宗羲就已提出了“民主君客”理论。[4]虽然黄宗羲“以天下为主”的主张还不是现代意义上的民主，更没有提出实行民主的选举制度，但是他对专制统治的无情鞭挞仍然颠覆了传统中国“替民做主”的“民主”意涵。[5]到了洋务运动时期，少数知识分子开始意识到西方民主制是社会安定和国家富强的原因。王韬提倡“君民共主”，认为议会民主制可以使“上下相通，民隐得以上达，君惠亦得以下逮。有君民上下互相联络之效”。[6]郑观应也是从民心对国家富强的作用来论证代议制的必要性：“欲行公法，莫要于张国势；欲张国势，莫要于得民心，欲得民心，莫要于通下情；欲通下情，莫要于设议院。？？苟欲安内攮外，君国子民持公法以永保太平之局，其必自设立议院始矣！ ”[7]    ;    在这个阶段，中国知识分子对民主的理解并没有超越体用论的境界，民主只是作为一种强国策略，而且关于国体性质的主张也颇为暧昧，一般并不直接提倡民主共和。1880年出版的《易言》就将西方划分为“君主”、“民主”和“君民共主”之国，而中国显然更适合“君民共主”而非纯粹民主模式。即便在1894年甲午战败之后，改良派也没有立即提出建立议会制度。直到《上清帝第四书》，康有为才开始提出开国会、设议院“以通下情”。改良派形成了“官办”、“民办”和“官民共办”等多种议会模式，目的都是在于限制君权、张扬民权，但是并不挑战皇上的尊严和权威。《上清帝第四书》并没有涉及君主立宪问题，而只是要求皇帝出台诏定国是、疏通舆情和设立制度局三项措施。1898年，康有为在代人草拟的《请定立宪开国会折》中隐约表达了虚君共和的意思，但是对于如何界定君主和民主政体的权限仍然语    ;    焉不详：“国会者，君与民共议一国之政法也。盖自三权鼎立说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。人主尊为神圣，不受责任，而政府代之。”[8]    ;    事实上，改良派认为不仅君主不会接受纯粹共和模式，而且民众也缺乏施行民主所需要的素质，因而不能贸然实行民主。在这一点上，改良派和革命派的训政主张颇有异曲同工之妙。君主立宪的目的也正是在于借助君权，扫除变法道路上的守旧障碍，同时利用开明君主的权威宣传民众，提高民众政治和文化素质，最终逐步实现真正意义上的民主政治。和中国儒家精英意识一脉相承的是，改良派认为，当时的中国民众仍然是一群愚不可及、缺乏独立意识、不会行使民主权利的奴隶。例如，梁启超认为：“中国之弱，由于民愚也，民之愚，由于不读万国之书，不知万国之事也。吾国之大患，由国家视其民为奴隶，积之既久，民之自视亦如奴隶焉。”[9]在这种情况下，骤然在中国施行民主共和政体，只会使中国社会陷入混乱，“万一国民厌于选举，或君主怠于召集，则宪法根本为之动摇矣。夫学识幼稚之民，往往沐猴而冠，沾沾自喜，有权而滥用矣，其常态矣。故吾以为今日中国之民，非稍经训练后，其必不免此弊也。”[10]    ;    因此，“今日中国国民，非有可以为共和国民之资格者也；今日中国政治，非可采用立宪制者也。”既然当时中国绝大多数臣民都缺乏公民资质，不具备民主立宪的条件，自然不能采行共和民主政体。这就是为什么对于中国来说，“君主立宪，政体之最良者也”。[11]虽然西方民主概念已经传播到中国并得到知识分子一定程度的了解乃至认同，但是，由于改良派知识分子深受儒家传统影响，认为民主并不适合当时中国的“国情”，因而中国不宜在“学识幼稚之民”“稍经训练”之前就施行西方式民主，而他们所提倡的“国会”或“议院”，也不是西方式自下而上的政治竞争和利益交换中心，只不过是皇帝用来体察下情的精英议政和咨询机构而已。    ;    在改良派知识分子呼吁君主立宪的同时，清廷内部也出现了有限改革的动议。1901年，张之洞、刘坤一联合提出《江楚会奏变法三折》。[12]虽然这些奏折没有明言改良政体，但是，从实施变法的途径可以看出，他们推崇君主立宪政体，并不反对有限的政治改革：中国“上下否隔，民情多壅于上闻，人才亦难以自见，故致治难”；西方则“上下情通，既能周悉民隐，亦能鼓舞贤才，故成功易”， [13]而造成中西差距的制度根源显然在于是否有议会。这些奏折成为晚清新政的主要指导原则，因而君主立宪便通过改良派知识分子和部分政府官员在获得最高统治者认可的情况下推行开来。但一开始，立宪改革的力度是极其有限的。《钦定宪法大纲》不仅没有明确规定议会的权力和产生方式，而且君上大权独揽，皇帝有“钦定颁行法律及发交议案之权”，议会则说了不算：“凡法律虽经议院议决，而未奉诏令批准颁布者，不能见诸实施”；皇帝有权“召集、开闭、停展及解散议院”，而议员则不得干预皇上“设官制及黜陟百司之权”和“统率陆海军及编定军制之权”；宣战、媾和、立约等“国交之事，由君上亲裁，不付议院议决”，戒严以及在紧急状态时期对臣民自由的限制也都是皇帝自己拍板，不用议会操心。这样的议院充其量只是相当于一个“朝廷扩大会议”，和西方代议制民主下的议会大相径庭。    ;    更重要的是，绝大多数人民尚且蒙在鼓里，不知民主、共和、宪政为何物，和他们的切身利益有什么关系。在人民不知情并没有主动诉求的情况下，推行哪怕是有限的“民主”，都是颇具讽刺意味的，也是很难推行下去的。事实上，光绪皇帝并没有理睬康有为等人提出的开国会、“君民合治，满汉不分”等触及政体实质的建议，而改良派知识分子对此也一筹莫展，因为他们除了皇帝之外没有任何集团力量的支持，因而只能倚靠君权；[14]皇帝靠山一倒，他们只能流亡海外。由于已经将人民定位于靠不住的“阿斗”，改良派知识分子失去了立宪改革最重要的靠山，其后在宫廷斗争中败给重权在握的既得利益集团也自然在情理之中。在民主文化没有普及、改良派不信任人民、统治者又不给人民参政机会的情况下，有限的民主改革注定是要失败的。    ;    (二)西式民主———文化沙滩上的制度大厦    ;    当然，改革的压力最终是抵抗不住的。清政府屡次抵制改革、民心丧尽，最后给自己敲响了丧钟。革命派推翻帝制，建立了民主共和国，直截了当地主张西式民主。在孙中山的“三民主义”纲领中，“民权”就是民主的近义词。[15]    ;    事实上，民主共和成为革命派和保守派政治角力的话题。虽然孙中山认为自然人实际上是不平等的，有先知先觉、后知后觉和不知不觉之分，但是，公民在道德和政治上还是平等的，[16]而民主政治实际上并不要求很高的知识水平：“袁世凯之流必以为中国人民知识程度如此，必不能共和，曲学之士亦曰，非专制不可也。呜呼，牛也尚能教之耕，马也尚能教之乘，而况于人乎？”[17]因此，保守派以人民教育程度不高为由拒绝民主共和，实际上是要为独裁专制找借口。不过，孙中山自己也创造了一套从军政到宪政的“三序”理论。虽然他在理论上认为人民是有能力行使民主权利的，但是，在实践中还是要经过一番“训政”才“够格”。在这一点上，革命派和改良派乃至保守派没有太大本质的区别。作为走向宪政的一个过渡阶段，训政在理论上并没有什么错，但是，以后的历史证明，一旦实施开来却很难保证沿着预定的方向继续下去。    ;    和清廷颁布的两部宪法性文件截然不同的是，所有民国时期的宪法都毫无保留地将民主作为基本国体。例如， 1912年的《中华民国临时约法》第2条明确规定：“中华民国的主权属于国民全体”，而这项规定为后来所有宪法文本所保留。对民主制度的基本肯定表明，辛亥革命后的中国政治思维已经摆脱了体用论或“国情论”的束缚，开始大胆地借鉴西方政治制度。据统计，在“天坛宪草”的22条重要条款中，有9条借鉴了法国宪法， 5条借鉴了美国宪法，分别有2条借鉴了日本、普鲁士和其他欧洲国家的宪法。[18]    ;    至于民主的制度实践，民国初期的表现是参差不齐、起伏不定的。一方面，民国初期政治参与的程度迅速加深，选民人数急剧增长。由于选举条件放宽，平均每省有150多万选民，总数达到3400多万，比例超过当时中国总人口的10%。[19]第二次议会选举的选民比例达到总人口的15% ，远高于清末谘议局的选民人数(全国选民只有170万，占总人口的0. 4% ) 。一些地区的选民投票十分踊跃，东北奉天府和江苏江宁县的投票率分别达到60%和70%。[20]一些大城市的市民通过政治活动表达了对共和制度的普遍拥戴，宪法、国会、选举等民主共和的象征与符号似乎已经深入人心。[21]与此同时，政党政治得到空前发展，党员数量急剧增加，政治表达空前自由，《申报》、《大公报》等全国性报纸不断揭露北洋政府和地方政治的内幕。另一方面，可能也正是因为政治黑幕遭到一览无遗的揭露，在经历了一段时间的民主试验之后，人民开始厌倦国会政治甚至怀疑代议制的价值，几乎所有人都认为“中国是假共和”。[22]    ;    究其原因，主要是缺乏民主政治经验的中国老百姓和知识分子对民主寄托了过高的期望，以至不能容忍民主转型时期发生的一些不规范的政治行为和现象。事实上，选举舞弊、党派攻讦等“负面竞选”( negative campaign)现象，即便在今天成熟的民主国家也不能幸免。[23]然而，专制国家的人民以往生活在政治垄断下的一片宁静中，因而一时不能适应民主政治市场上的嘈杂和喧闹，以至整个国家对本来完全正常的民主试验迅速失去耐心，并再次对民主宪政的用途流露出怀疑和失望。    ;    在经历了辛亥革命之后的混乱和失望后，中国知识分子转而寻求新的出路。到新文化和五四运动时期，“德先生”和“赛先生”进入了中国的话语体系，陶冶了一代又一代中国青年的思维。在经过五四知识分子大张旗鼓的宣扬之后，[24]民主作为一种理念已经成为近代中国不变的追求目标。当然，由于欠缺民主的实践知识，中国知识分子对民主的理解还是有偏差。在“君子不党”的儒家传统影响下，他们在宣扬民主、反对独裁的同时，也不经意间流露出鄙夷政党政治的精英意识。[25]尤其是五四运动之后，一些信仰马列主义的学者开始从阶级斗争的角度重新认识民主，认为西方民主只能为资产阶级服务，并不能代表多数无产阶级的利益和意志，因而开始否定西方宪政民主，主张苏维埃式的无产阶级民主。与此相呼应，孙中山等国民党领导人也开始放弃议会民主政治，主张俄国“十月革命”所创造的“人民独裁”政体。[26]    ;    事实上，这种“人民独裁”和孙中山自己提倡的选举、罢免、创制、复决等“直接民权”相去甚远。民国政治情感之所以从“宪政万能论”迅速转变到“宪政无能论”， [27]主要是因为过分理想主义和浪漫主义的中国知识分子并不真正理解不同政体的性质，对不同制度的实践效果盲目乐观，起初误以为只要实行共和就可以一夜之间百病皆除，而一旦这种希望落空又很快走向另一个极端，迫不及待地抛弃议会民主制并转向新的专制。    ;    尽管如此，“民主”已经成为中国社会的主流话语。尤其是在1931年的“国难会议”上，胡适等人利用《独立评论》的平台，为民主政治作为一种制度实践提供了精彩辩护。胡适认为，民主是一种生活和体会过程，因而其本身就是培养民主能力的最有效方法，舍此无其他良方。正如孟子所说的“未有先学养子而后嫁者”，要学游泳就必须先下水，要学弹琴先要有琴可弹，光是纸上谈兵是不行的。[28]民主也是一样，只有在民主而非专制的训练过程中才能实现。民主过程本身就是培养民主素质的最有效方式，而由少数人把持的政权是永远不可能让人民获得真正的政治训练的，然后人民政治素质的不成熟又为专制提供了借口，从而形成恶性循环。    ;    时至今日，仍有人怀疑中国民众的素质不足以行使如此神圣的民主权利。但是，正如蔡定剑等学者所指出的，选举本身并不要求公民有很深的民主知识或共和素养，因为民主的真谛在于选民通过选举保护自己的权益。[29]无论教育程度多高乃至通晓多少政治理论，任何没有经过民主实践的人都未必能有效行使民主权利；反之，一旦选举和个人的实际利益联系起来，那么，即使大字不识的文盲也能明智地选择最能代表自己利益的竞选人。当然，在践行民主的过程中，如果大多数人唯个人利益是图，没有起码的民主价值观念，那么，破坏民主规则的出轨行为就不能激起大众的义愤，因而得不到有效控制。但是，我们仍然需要明了的一个基本常识是，民主是一种利益代表机制，因而主要是靠利益而非理念来推动和维持的。明白了这一点，中国的民主化过程或许可以少走许多弯路。    ;    二、法治———阻力最小的“西化”？    ;    在今天看来显而易见的是，法治是宪政的基础。依法治国的最高阶段就是依宪治国，而没有法治，宪政反而成了无本之末。因此，宪政和法治是紧密联系在一起的；世界上至今还没有哪个国家可以在人治的环境下率先实行宪政，所有国家的宪政都是民主和法治发展到一定程度后水到渠成的结果。当然，没有民主的法治可能是相当可怕的，先秦及其以后的中国历史上法家当政时期之所以民怨沸腾，主要是因为那些铁面无情的酷吏可以为所欲为而不需要对社会负责，而儒家却误以为这是法治本身惹的祸。[30]长期以来，儒家虽然并非绝对否定法治，但是重视德治、轻视法治(“德主刑辅”)的传统却是不争的事实，以至中国法治和西方无论在制度上还是文化上都存在很大差距。因此，虽然中国法家早在战国时期就发展了相当发达的法治理论，但中国现代法治仍然是西方“舶来品”。    ;    尤其重要的是，政府法治的一个前提条件是分权( separation of powers) ，因而分权成为宪政与法治国家的一项共同原则。虽然法治国家不见得非要采取美国或法国或任何特定国家的“三权分立”，但至少是某种形式的分权。这是因为和德治不同，法治的核心是“他律”而不是“自律”；它所强调的不是官员对自己的道德约束，而是人民对官员的控制与官员之间的相互控制。因此，它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心，以实现不同部门之间的相互制衡。人员、财政、权力等各方面的独立性是至关重要的，因为如果不独立，有效的制衡就无法实现：如果议员就是执行官，那就至少不能指望这个议员能有效监督自己的行政活动；如果法官的命运和福利掌握在行政官员手中，那也不能期望他们能有效地保证行政法治。孟德斯鸠在《论法的精神》中论证了分权对保障自由的作用，[31]其实同样的论点也完全适用于分权对法治的保障。由于任何政府都具有立法、执法与司法三大主要职能，因而把这三个机构分    ;    开并保证其相应的独立地位，是法治的一个基本前提。这就是为什么早在1789年，法国《人权宣言》第16条就宣称：“只要没有保障权利并规定三权分立，那么社会就缺乏一部宪法。”如果没有分权，就不能保障法治，当然也就谈不上宪政；这样即便有一部“宪法”，也必然只是充数的“门面宪法”而已。[32]    ;    然而，在集权传统浓厚的中国，不仅中央和地方没有分权，而且政府内部不同职能也没有分权。集地方决策权、行政权与司法权于一身的县官升堂判案，早已成了中国传统法治状态的一副“标准像”。可想而知，这种高度集权状态下的“法治”和现代法治的差距是何其之大。    ;    (一)法治理念的确立    ;    虽然中国知识分子在近代化过程中所关心的首先是民主等基本国体问题，法治也很快受到注意。1906年，清政府下诏仿行宪政，将刑部改为法部，负责司法行政，大理院则专司审判，司法、行政初步分离。1907年，法部奏请《司法权限章程》12条，要求实行司法管理与审判分立：“审判权必各级独立而后能执法不阿，司法权则必层次监督而后能无专断之流弊。”清廷采纳了这些建议，从而为司法独立初步奠定了基础。[33]1912年1月，南京临时政府刚成立，孙中山在会见记者时就宣称：“中华民国建立伊始，宜首重法律。”[34]宋教仁亲自出任临时政府法制局长，足见对法制建设的重视。    ;    和惧怕民主的心态截然不同，革命派和改良派对于法治均表示无保留地支持。梁启超早在清末就主张以法治国， 1913年9月他就任北京政府司法总长后明确表示，“今之稍知大体者，咸以养成法治国为图”。[35]著名立宪派成员熊希龄就任国务总理后不久，便直言“中华民国为法治国”的政见：“欲使中华民国巩固，非造成法制国不可。”[36]文化保守主义者张东荪则将法治上升到民族生存的高度，并和梁启超一样认为法治国已经成为全国普遍拥护的理念：“今日之各国皆尚法治，我处其间，苟不步其后尘，非但不足以图存，且对内亦不能自立。”“中国之当为法治国，已为全国上下所共认。”[37]颇为难能可贵的是，张东荪在当时就已经认识到行政法治是实现法治国的根本：“法治国者，不仅是人民之守法，尤必国家各机关之行动一一皆以法律规定为准绳，然后法治国庶几可得而成。？？仅有人民守法于下，而政府违法于上，则法治国终无由以成，且此种为专制国顺民之现象，不可以法治国相比拟。故吾人苟欲进中国为法治国，不当仅求人民之守法，亦应求政府之守法。夫政府能守法于上，而后人民始可守法于下。”[38]    ;    如果说保守主义者认同西方法治理念，自由主义者就更不成问题了。自由主义者也往往将法治和依法行政及官民平等联系起来，例如，胡适认为：“法治只是要政府官吏的一切行为都不得逾越法律的界限。法治只认得法律，不认得人。”[39]罗隆基也认为：“法治的真义是全国之中，没有任何人或任何团体处于超法律的地位。”[40]由此可见，法治早在20世纪初就成为中国知识精英的共识。和民主、人权及其他宪政要素相比，法治可以说是在中国推行阻力最小的西方观念。    ;    随着法治的建立和推广，社会对律师的需求迅速上升，进而推动法政学校的建立。民国初期兴建的法政学校数量之多、招生数量之大，竟不亚于当代各法学院系的扩建和扩招，和当时其他专业的冷清形成鲜明对比，以至被当时的江苏省教育厅长黄炎培视为教育前途之“危险”：“光复以来，教育事业百凡废弛，而独有一日千里，足令人瞿然惊者，厥为法政专门教育。”[41]据统计，民国的法政学校共67所，其中在清末创办的法政学堂基础上改建的有21所，不到总数的1 /3，超过2 /3的法政学校都是新建的，而且遍布全国各地，包括少数民族地区。庞大的招生规模仍然不能满足入学需求，报名情况往往是“招三百则千人至，招百人则数百人至”。[42]    ;    与此同时，法律专著大量出版。从各大报刊的法律书籍广告远远超过其他专业的现象也可看出，民国初期的法学已然成为一门“显学”。在民初短短两年内出版的各种法律书籍中，最多的是关于欧美国家宪法和法政制度的，据统计多达31种，其中翻译各国宪法原文并解释宪法内容的书籍有11种， [43]包括有《法国民主政治》、《美国宪法大纲》、《法国宪法释义》、《美国宪法释义》、《英美德法比较行政法》、《世界共和国政要》、《世界现行宪法三十种》等。当然，这些著述的深度和广度都相当有限，其中一部分是编译、整理日本法学家的著作或讲稿而成，完全由国人自己撰写的专著则很少，表明宪法和法学研究尚处于起步阶段。但是，如此多的著作在短短的时间内问世，极大地传播了欧美共和的宪法制度与理念，也充分体现出当时对宪法和法律知识的高度重视，这从当时一些报纸刊登的宪法书籍广告中也可看出。例如，《法国民主政治》一书的出版广告称：“今民国初建，百度维新，行政政府及参议院将草定宪    ;    法、选举法、议院法。？？凡我官吏、议员、政党党员、诸热心政治家正在悉心参考(西方各共和国政治制度) ，而我新国民亦不可不周知世界共和国政体之要领，以尽监督政府承认法案之天职。”[44]《近世宪法择微》的出版广告称：“宪法为一国之根本法， (本书)应国民今日最要之需。因吾国宪法方在讨论时代中，不有此书以为参考，将何以定我从违，而判其良否乎？”[45]    ;    将一本介绍各国宪法的教科书作为决定中国宪法“从违”、判断其“良否”的标准，可见当时中国对外国宪政与法治经验已采取十分开放的态度。这主要是由于到了民国时期，帝制已经一去不复返，有关“国情”的争论也成为过去，人们普遍将欧美共和宪法作为中国宪法的范本，尤其重视法国和美国宪法制度。在这11种宪法书籍中，超过一半是关于美国和法国的宪政制度介绍。虽然这些介绍未必全面或深入，但是和清末立宪时期不同的是，人们似乎已经不那么关心体用之间的关系，也不太在乎这些国家的制度是否适合“国情”。虽然中国未必照搬外国的制度，但是，先进国家的经验总是值得学习并在适当的情况下借鉴的。    ;    (二)法治实践的有限成就    ;    法治不仅是当时的流行理念，而且也是新制度力求实施的重要内容。虽然清末的两部宪法性文件并没有涉及这个问题，且《钦定宪法大纲》还是坚持皇帝“总揽司法权？？司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法”，但是，即便是《钦定宪法大纲》，也提到了司法和行政“两权分立，故不以命令改废法律”。《中华民国临时约法》则更是明确规定了司法独立原则，读起来和美国联邦宪法第3条颇为相似：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”(第51条) ；“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职”(第52条) 。在以后的民国时期各部宪法或草案中，三权分立的基本架构和司法独立原则基本上被保留下来。例如，“天坛宪草”规定：“法官独立审判，无论何人，不得干涉之”(第88条) ；“法官在任中，不得减俸、停职或转职。法官在任中，非依受刑罚宣告或惩戒处分，不得免职”(第89条) 。这两条被曹锟的“贿选宪法”原封不动地照搬过去(第101、102条) 。即便“大总统？？总揽统治权”的“袁记约法”，也规定了“法院依法律独立审判民事诉讼、刑事诉讼”(第45条) ，法官终身制(第48条)则照抄《临时约法》第52条。由此可见，至少到民国时期，分权和司法独立原则已经成为普遍认同的宪法制度。    ;    在司法独立的制度保障下，民国法治取得了长足的进展，产生了一些在当时影响巨大的案例。例如，在南京临时政府时期，司法总长伍廷芳坚持司法独立、公正审判原则，遏制了沪军都督陈其美干涉司法和越权滥捕的行为，有力抵制了军政对司法的干预。[46]1913年发生宋教仁命案后，上海地方检察厅公开传讯在位的国务总理赵秉钧。虽然赵以健康为借口拒绝到上海出庭，但是，一个小小的地方法院竟敢传讯总理，并公布政府高官与杀人犯之间密切往来的证据，确实是“20世纪中国司法史上空前绝后的大事”，[47]堪与1974年震动美国的水门事件审判相媲美。[48]    ;    当然，那个年代的制度实施不可能完美无缺。尤其是从清末至今，除了1923年宪法在中央和地方关系中稍有涉及之外，中国历代宪法都没有规定过类似“马伯里诉麦迪逊”案所创立的司法性质的宪法审查制度。这不能不说是一个缺憾。它说明虽然宪法条文显得很重视法治，但是，法院和法官在中国的地位并不高，至少不足以审查立法的合宪性。事实上，当时对司法审查制度以及“马伯里诉麦迪逊”这个里程碑式判例的讨论寥寥无几，王世杰在1923年出版的《比较宪法》中基本上没有涉及这个议题。当然，在民国制宪过程中，也有少数议员主张最高法院行使宪法解释权。例如，参议员王正廷认为，由国会议员组成的宪法会议解释宪法将违反“任何人不得做自己案件的法官”的法治原则。[49]但是，多数制宪议员表示反对。他们中有人认为立法机关是对宪法的更可靠保障，而法院以少数人的意志推翻立法的做法，必然侵害法律的尊严；有人认为民主国家主权在民，而国会代表全国人民的意志，因而司法审查权是完全没有必要的，况且当时欧洲大陆各国也没有采用司法审查制度；还有人采用“谁制定，谁解释”的原则，认为宪法既然由国会制定，就应该由国会解释。[50]这也说明当时的中国法学界对司法在分权结构中的作用认识不足，但是，这种局限性是可以理解的。在军阀割据、战火纷飞、民不聊生的年代，恐怕很少有人会注意这个看似“技术性”的题目，更何况在民主制度还没有确立起来之前，司法审查成了无的放矢的奢谈，对于当时中国来说实在是有一点“超前”了。    ;    三、人权———从手段成为目的？    ;    在以义务为主导的儒家传统中，个人的权利和自由显然没有太大的发展空间。当然，这并不必然意味着儒家伦理和现代人权观念格格不入；在某种意义上，我对你的义务就是你的权利。况且儒家从来高扬集体利益和国家利益，因而可以被认为是“集体权利”的捍卫者。尽管如此，不争的事实是，现代人权观念是以个人为出发点的，“集体权利”最终也要落实到个人身上。虽然儒家不仅强调“为人臣，止于敬”、“为人子，止于孝”，而且也主张“为人君，止于仁”、“为人父，止于慈”，[51]但是臣不“敬”、“子不孝”的后果很严重，而如果君不“仁”、父不“慈”，似乎除了道德说教之外并没有什么其他办法。相比之下，现代宪法权利在本质上是一种“制度化”的权利———也就是说，是具有实实在在的法律救济的，而这一切对儒家传统来说无疑是很陌生的。无论在制度上还是文化上，中国对个人权利的“本土资源”实在不多，而似乎可以预料西方自由主义学说的传播和其他领域相比将遭遇更大的阻力。[52]    ;    一般认为，严复是中国第一个“真正”的自由主义者，也是将西方自由主义学说引进中国的第一人。他在《原强》中主张“民之自由，天所界也”，且西方之所以强于中国，正是因为“以自由为体，以民主为用”。但是，事实上，严复并不是一位严格意义的自由主义者。在骨子里，他仍然摆脱不了以集体为本位的儒家文化影响，因而他的主张实际上更接近社会功利主义者( utilitarian) 。当然，社会功利主义和自由主义并不发生必然的矛盾；集体利益是个体利益之和，因而在大多数情况下两者不仅没有冲突，而且是相辅相成的。[53]然而，功利主义和自由主义毕竟是两种不同的学说，个体或少数人的利益和多数人的利益确实是可能发生冲突的，而在这种情况下，严复毫无疑问主张“两害相权：己轻，群重”；如果个人自由与社会自由发生冲突，则每个人都有义务“舍己为群”。[54]既然连中国自由主义的“鼻祖”都这么认为，权利观念在中国的境遇就可想而知了。    ;    从这个角度看，中国适应乃至吸收西方人权观念的速度是相当惊人的。虽然清政府显然对“臣民”的权利不感兴趣，但是《钦定宪法大纲》还是“附”上了9条“臣民权利义务”，其中有6条是关于“臣民”的权利，包括担任公职的权利、表达自由、罪行法定、获得法官审判的权利、财产权和居住权等。《中华民国临时约法》第二章则专门规定14条“人民”的权利，第5条和第6条还十分科学地区分了平等权和自由权。以后的“天坛宪草”、“袁记约法”、“贿选宪法”也都在国家结构条款之前规定了人民或国民的权利， 1936年的“五五宪草”和1946年颁布的《中华民国宪法》则在“总纲”之后就规定了人民的权利和义务。到民国时期，人权在中国似乎已经从功利主义的手段转变成自身值得追求的目的。    ;    当然，宪法规定是一回事，权利保障的具体实施是另一回事。尤其是因为缺乏司法审查制度，侵犯人权的事例自然是屡见不鲜的。1929年4月20日，南京国民政府颁布了保障人权命令。胡适等人借此在自由主义杂志《新月》上发表文章，列举了许多国民党政府侵犯人权的例子，公开提出保障人权、制定约法、实行民主政治的要求，进而发动了一场人权运动。[55]胡适本人因此受到当局警告，甚至被迫辞了校长职务；杂志总编罗隆基则受到拘捕，《新月》也不断遭到查禁而无法按时出版。由此可见，民主、法治尤其是司法审查保障机制的环境下，保障人权的宪法或法令是完全空洞的。    ;    但是，即便如此，这些事件仍然表明中国当时对自由的理解已经达到相当的水平。例如，罗隆基曾精辟地指出：“压迫言论自由的危险，比言论自由的危险更危险。”[56]或许可以不夸张地说，中国当时自由派知识分子对言论自由重要性的把握基本达到了同时期美国最高法院的少数杰出法官的水平，[57]而且和美国相对宽松的言论环境相比，中国少数知识分子在政治高压下仍然针锋相对、直言不讳的精神尤其难能可贵。胡适曾将矛头直指国民党的最高领袖，其对国民党鞭辟入里的批判可以说超越了当代学者的境界：一党专制“造成了一个绝对专制主义的局面，思想言论完全失去了自由。上帝可以否认，而孙中山不许批评。礼拜可以不做，但总理遗嘱不可不读，纪念周不可不做”。[58]同时，他准确地预见到：“现在的国民党所以大失人心，一半固然是政治上的设施不能满足人民的期望，一半却是因为思想的僵化不能吸引前进的思想界的同情。前进的思想界的完全失掉之日，便是国民党油干灯草尽之时。”[59]    ;    国民党政府漠视人权、弹压言论的行为，使其丧失人民和知识分子的支持，最终丧失了政权。一个政府可以压制人民对它的批评，却不可能强行获得人民的拥戴。当然，这些尖刻的言论当时仍能公诸于世，确实表明言论自由并非完全丧失了公共空间，只是发表政治言论将承担巨大的政治风险。由于国民党政权对外面临日本侵略，对内受到共产党的制衡，党内也各路派系林立，因而无暇顾及所有对其不利的言论。但是，正像没有制度化的地方割据不是“联邦制”一样，没有制度保障的言论自由或其他任何权利也配不上“权利”的称号。如同民主与法治一样，民国宪法文本中的公民基本权利只是不能兑现的“口惠”( lip service) 。事实上，在欠缺民主和法治的非常环境下，权利也不可能受到切实保障。