2018通向法治之途的方法论

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　　　　摘 要：随着近代意义上的法治主义演进为现代意义上的法治主义，法治主义者对待法律解释的基本立场除了坚持反对之于字意清楚的法律文本进行解释外，亦承认了在法律文本文字不清楚的情形下允许法官进行法律解释的可能与必要，法治反对解释的立场仅仅对应于近代法治主义；所以，“法治反对解释”只局限于近代意义的法治内涵上，而不能普遍化为一般意义的法治目的与法治要求；原意主义方法论与“法治反对解释”并非一回事，它们各自皆有不同的内涵；无论是原意主义、消极主义方法论，还是非原意主义、积极主义方法论，皆是通向法治之途的方法论。
　　关键词： 法治；法律解释；反对解释；原意主义
　　Abstract:With the evolution of “rule of law” from its modern meanings to its contemporary ones, as their basic position, the proponents of rule of law, while strongly opposing interpretation of explicit texts, have admitted the necessity and possibility of interpretation of ambiguous textual words. The principle that “rule of law resists interpretation” only responds to the modern meanings of rule of law. So it is confined to the modern connotations of rule of law and cannot be deemed as its general purposes and requirements. The “original-intentionalist methodology” differs greatly with “rule of law resists interpretation,” each of which has its specific connotations. No matter what they are, original intentionalism, passivism methodology, non-original intentionalism and activism methodology are all methodologies on the road to rule of law.
　　Key Words:rule of law; legal interpretation; resistance of interpretation; original intentionism
　　陈金钊教授针对笔者对他所提出“法治反对解释”命题质疑即《“法治反对解释”吗》一文， “经过思考与斟酌”而作出了“认真地回应”——《对‘法治反对解释’命题的诠释》（以下简称《陈文》）。笔者认真、仔细地拜读后，感到陈文不仅没有诠释清楚，反令笔者对其所提出的观点更为迷惑与不解。因为《陈文》除进一步论证了“法治反对解释”命题外，还重新提出了一些涉及许多带有原则性、普遍性的问题，在笔者看来，这些问题仍然必须予以澄清，否则会引起一些误解。为此，笔者认为仍有与陈金钊教授针对他自认为是“对我国现实有重要意义的结论”［1］即“法治反对解释”命题进行对话与交流的必要。故此再次针对《陈文》所涉猎的问题提出来与之商榷，以供方家批评指正。
　　
　　一、法治主义者的基本立场应当是什么
　　
　　陈文主张：“反对解释是法治主义者的基本立场”［1］135，笔者则不以为然。笔者在《“法治反对解释”吗》一文中，曾指出“法治反对过度解释”是“陈文理论的核心”，为了证明这一点，笔者列举了大量的事实说明了这一问题［1］132。《陈文》对所曾提出的“法治反对解释”之命题的核心内涵即“反对过度解释”观点抛之一边，而重新对“法治反对解释”之内涵提出了新的诠释。《陈文》指出：“坚持法治立场的人反对解释，是指对明确的法律只需在个案中加以认定，而无需费力地去解释”；“日常意义上的解释是对不清楚的文本说清楚，清楚的文本不需要解释。反对解释实际上是要恢复解释一词的日常含义，要固守法律文本意义上的明确性。”“反对解释遵守法律的原意，认真对待规则的客观、明确的意义；对法律明确的意义不解释，只适用，这就是法治反对解释的姿态”。 “明确的法律反对解释，直接照办就行了” ［1］135所以“对条文中已经清晰的概念，只须认真执行，无需进行添加或缩减意义的解释。也就是说，按照法治的要求，法律的个别化过程只是把法律原本的含义附加到事实上即可” ［1］136。看到《陈文》对“法治反对解释”的重新诠释之后，笔者方才明白，原来《陈文》所指称的“法治反对解释”之内涵实际上是明确性法律径直适用之意而非《陈前文》所指称的“反对过度解释”。明确性法律只需适用而无需解释是人所共知的常识，站在法治主义的立场上，当然反对对“明确性法律”进行解释，在此意义上指称“法治反对解释”，笔者本无疑义。因为近代意义上的法治就是反对法官对法律的解释，这种法治与理性主义的浪漫有着密不可分的联系，它过分相信立法者——人民的理性，相信立法者能够洞悉社会一切事物的发展变化，科学地为人类调处纷争而制定出清晰、明白的法律规则。不仅1804年《法国民法典》的制定者及拿破仑本人信奉这一理念，即使17—18世纪的启蒙思想家也信奉这一理念，所以，孟德斯鸠才说“法官不过是法律的嘴巴。”不仅大陆法系国家是这样，即使普通法系的英国也是严格遵守先例原则。但是，19世纪后期，近代意义上的法治主义让位于现代意义上的法治主义，即承认了对法律进行解释的法治主义。按照法治的基本要求，的确是要求法律的明确性，但是法律明确性除了有法律文字清楚、明白无需解释的明确性外，还有需要对法律文字文本进行解释方能具有清楚、明白的明确性。换言之，法律的明确性有两种：一是文字字义本身是明确的；二是文字字义需要法院法官解释而明确。现代意义的法治并不排斥或反对需要借助法院法官解释才能明确的法律实践。所以，如果《陈文》的“法治反对解释”之命题局限于近代意义上的严格法治就是“真”命题，否则就是假命题。问题在于，由于《陈文》并无明确指明其所运用的“法治”是何种意义上的法治，所以，笔者即会认为似乎是上述两种法治之融合，但是，若透过《陈文》清晰的表述和论证，又似乎将其“法治”理解为近代意义上的法治则更贴切、恰当、准确。而一旦纳入到现代意义中来，则必然意味着命题历时上的不周延性，因为它无法诠释现代法治的全部意义。《陈文》的字里行间一直贯彻着这种人为的矛盾表述。
　　从《陈文》的论证中可以看出，《陈文》具有浓厚的近代意义法治主义的浪漫情结，似乎只要擎起“明确性”法律的大旗，就确信维护了法治，并最终达到法治，迈向法治，建设法治国家。如果法律的字词语言只停留于“明确性”上，还需要解释吗？连解释场合都缺乏，“解释”一词便毫无意义，更无所谓“法治反对解释”。近代意义上的法治之所以高举反对解释的旗帜，是为了避免法官像近代之前人治下的立法者对法律的任性解释，是为了维护三权分立的法治原则与人民——立法者神圣之民主原则。然而现代意义上的法治则包容了法律的解释，承认法律的解释；换言之，法律的明确性决不单单靠法律文字字义的明确性，而更依仗解释者对法律的解释以达致文义之明确性，进而实现法治之理想。所以，法治主义者的基本立场不是仅仅要求法律字词语义本身的明确即反对解释，而且还要求通过解释使法律之内涵更加明确，从而适用法律，最终实现法治。故反对解释只是在法律自身业已具有明确性的前提下法治主义者所秉持的一种姿态，但在法律不明确因而需要解释的情形下，法治主义者的立场不仅不反对解释，而且要承认解释，此时法治主义者所反对的是任意解释。
　　
　　二、“法治反对解释”命题的固有之义解读
　　
　　从解释学的角度看，一个成文命题一旦提出，即便作者的理解也不见得会比读者的理解得更好。“法治反对解释”之命题亦依然如是。《陈文》认为“法律被解释是一种事实判断，而反对解释是一种价值立场的判断。”［1］135其实，按照陈金钊教授对“反对解释”自我设定的内涵，法律被解释与反对解释没有任何对应性关系，甚或是两种完全不同的事实判断。法律被解释是以承认法律的解释为前提的，而反对解释是以不解释为前提的，即反对解释原则要求是对明确性的法律只适用不解释。只有违反了这一原则，对具有明确性的法律作了解释，才是陈金钊教授所反对的，即反对“用解释的名义确定法律已经明确的意义”［1］136。如果说是一种价值立场的话，其立场的适用场景是对明确性法律作解释的情形，一旦超出这一特定场景，“反对解释”这一价值立场即刻丧失。因为对法律不清楚的字词文义进行解释是必须的，也是必要的。只有通过解释，才能使不清楚的变得清楚，以便于法律的适用。当法律需要解释时，“反对解释”就成为了法治的桎梏而必须坚决予以抛弃。在此情形下，法律被解释这种必然事实，与“反对解释”这一价值命题就成了不可调和的对立面。而问题在于，明确性的法律部分与不清楚模糊的法律部分到底有多大的比例？陈金钊教授给出的判断是：“许多法律是明确的。成文法律需要解释的地方，似乎没有法学家强调的那么多。”［1］135“许多法律不需要解释”［1］136。这种判断在笔者看来是过于自信与主观武断了，在没有给出具体实际考察材料与数据分析材料以佐证的前提下，就轻易断言说许多法律是明确的，不需要解释，这是一种轻率的事实判断。事实可能恰恰相反，许多法律不是明确的而是不明确的，许多法律不是不需要解释的而恰恰需要解释的。即使承认“许多法律不需要解释”的断言是成立的，但仍然有一些法律需要解释，只要有需要解释的情形存在，“反对解释”适用的价值场合扩而广至需要解释的情形就是错误的。如果我们把这一逻辑关系清理一下的话，正确的关系应当是：其一，不需要解释的情形下，其价值态度是反对解释；其二，需要解释的情形下，其价值态度是解释，法治所反对的是任意解释。图表如下：
　　
　　
　　由上图表分析，我们会清晰地看到，《陈文》的迷失在于将图表中“反对解释”与“反对任意解释”相混同。反对任意解释是以承认解释这一客观事实为前提的，在解释的过程中，才产生了各种解释的理论与方法。无论是原意主义方法论还是非原意主义方法，皆是在解释这一场景下解释者所应当持有的方法与立场。在明确性法律不需要解释的情形下而解释是法治所反对的，在不明确的法律需要解释的情形下任意解释也是法治所反对的，因此法治反对的是两种情况：不解释而解释与应解释而任意解释，也就是过度解释。
　　通过上述分析论证，我们看到，《陈文》试图用“法治反对解释”这一价值立场融合上述两种情形，即是其不当之所在。譬如，他说：“尊重规则的严格性主要就表现为不任意解释法律，或用解释的名义确定法律已经明确的意义”，所以，“反对解释不是不要解释，不解释法律就无法实施”［1］135-136。他承认反对解释包含着反对过度解释，“法律必须解释，但为了法治能在一定程度上实现，我们又不能不反对解释，认真对待规则的原意。”［1］136不需再一一列举，仅上述《陈文》的表述中，就处处充满着矛盾与逻辑混乱，其弊在于把多种不同的命题凑在一起予以表述。
　　
　　三、法治反对解释、原意主义与民主
　　
　　《陈文》在解释“法治反对解释”命题时认为：“反对解释就是尊重法律的原意”；“法治反对解释不仅是因为许多法律不需要解释，更主要的是一种尊重立法（或法律文本）原意的立场。没有这种尊重，所谓法治无从谈起。”［1］135-136显然，陈文将法治反对解释与法律解释方法论中的原意主义等同了起来，以为反对解释就是尊重法律原意，尊重立法者或法律文本的原意，如果我们对《陈文》所释放出来的学术观点与学术信息、学术思维没有误读的话，那么我们就会很容易地得出一条清晰的如此等式：（法治）反对解释＝明确性法律适用非解释＝尊重法律的原意＝尊重立法（或法律文本）原意
　　从这一公式中，我们就会看到，《陈文》对法治反对解释与法律解释方法论中的原意主义之关系的理解是怎样的一个“乱”。按照《陈文》的观点，法治反对解释的基本内涵就是对明确性法律只适用不解释，怎么能把反对解释的目的理解为“尊重法律的原意”与“尊重立法（或法律文本）原意呢？它们这是风马牛不相及的事情。简言之，在《陈文》中，反对解释就是对明确性法律不解释，而尊重法律的原意或尊重立法者的原意或尊重法律文本的原意则是法律解释主义的一种典型的方法论，原意主义方法论对应的是非原意主义方法论。在伊利看来，原意主义是解释主义，非原意主义就是非解释主义［2］。然而，无论是解释主义还是非解释主义，其实都是解释主义的，因为无论是通过探究法律的原意或立法者的原意，还是超越文本探究文本以外的含义，皆是出于对法律作更好的理解与解释，因而仍然属于对法律文本的解释。因为按照原意主义方法论，法律的原意或法律文本的原意与立法者的原意，只有通过解释才能发现。其实，探究立法者原意的原意主义与探究法律文本原意的原意主义是一种十分复杂的法律解释方法论，它们各自有各自价值内涵与理论视角，在美国则是以罗伯特．博克为代表的原初理解的原意主义［3］与大法官斯卡里亚为代表的文本原意主义［4］，立法者原始意图或法律文本之原始意图到底是什么并非只是像法律文字字义清楚明白径直适用那样简单，最核心的差异在于法律文字字义只要符合明确性之要求，就不必解释，而揭示出立法者之原意或是法律文本之原意则非解释不可，所以，法治反对解释的内涵与目的是对明确性法律不解释，与尊重不尊重法律的原意或立法者（或法律文本）的原意是两码事。