2018反对解释与法治的方法之途

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　　　　摘 要：针对范进学教授提出所有法律并不反对解释的观点，我认为法律解释的对象有三：一是事实，即通过解释赋予事实以法律意义；二是模糊不清的法律规定，即通过解释把不清楚的法律说清楚；三是对已做出的“法律”判断进行反思，对不符合法律思维的判断进行矫正。所有的法律解释都必须是根据法律的解释，这是法律解释的独断性要求。从法制原则上看，现行法律是解释的根据，而不是主要的解释对象。“法治反对解释的原则”，反对的是对清晰的法律规定进行解释，并不是反对对事实以及判断的解释。法律适用是一个维护法制的概念，而法律解释的泛化或绝对化隐藏着很多瓦解法制的危险，其中最主要的是可能淡化法律的规范作用。依法办事是法治之途中最简便而有效的方法。
　　关键词： 法律规则；法律解释；法治之路；反对解释
　　Abstract:In terms of the preposition that “all the law is not opposed to interpretation” advanced by Prof. FAN Jin-xue, this author determines that only three matters that fall within the range of legal interpreting: (1) facts, i.e. to invest facts with legal meanings through interpretation; (2) ambiguous legal rules, i.e. to clarify uncertainties by way of interpretation; and (3) decided cases, i.e. to correct the judgments inconsistent with legal thinking. All interpretations must base themselves on law, which is deemed an arbitrary requirement of legal interpretation. In the perspective of legality, the existing law is not the primary target of interpretation but the ground thereof. The principle that “rule of law resists interpretation” means the opposition to interpreting explicit legal rules rather than facts or judgments. Application of law is intended to maintain a legal system while abuse or absolutization of legal interpretation may jeopardize it in many aspects, including impairment of legal norms. “To behave in accordance with law” is the most simple but effective way for us to approach the ideal of rule of law.
　　Key Words: legal rules; legal interpretation; approach to rule of law; opposing interpretation
　　范进学教授最近又写了一篇对“法治反对解释”命题的回应文章，题目为《通向法治之途的方法论——与陈金钊教授第二次商榷》。笔者思谋再三，不知从哪一个角度回应，因为在范教授的这篇文章中，指出了我的很多逻辑混乱的地方，说得很中肯，也很到位，几乎使我产生了对命题信念的动摇。但仔细考虑一下，范教授的批评有他自己的逻辑思路，因而我不能钻进他所设置的“圈套”中，跟着他的思路进行思维，那样的话我只能放弃命题。逻辑混乱、思维矛盾，既然这已是范文中的“定论”，那就避其“锋芒”，转一个“圈子”，循着自己的“逻辑”，继续论证“法治反对解释”的命题。与范教授意见的分歧，原本就不是对立的类型，是属于那种混合型的意见分歧。起码在维护法制、反对过度解释等问题上意见是一致的。在我看来，我们之间所不同的，仅在于对“解释”一词和解释对象的理解上的差异。所以，这次论证我想从更为宏观的角度，表述一下自己对“法治反对解释”的理解与认识。至于范教授给我扣上的一些个冠以“主义”的帽子——如范进学教授文中讲到的近代意义法治主义的浪漫情结，对原旨主义的误解等等——我也不想正面回应。我想，通过反问的方式向范教授和自己提出几个问题，用于进一步论证命题的恰当性，以期把问题引向更广泛的领域进行讨论，同时回应对“通向法治之途的方法”的不同理解。因为我是在立论，而范教授在批判，所以他总是占据一定的优势，但这次我来一策略的转向，把他的理论当成批判的对象，当然也围绕着法治反对解释的命题，展开对“通向法治之途的方法”的讨论。
　　
　　一、解释与反对解释的对象
　　
　　 “在论辩讨论中，有时需要借助于定义，有时需要显性地或隐形地诉诸于理性。”［1］在展开讨论以前，实际上我们必须对“解释”予以澄清。现在法律解释学中的“解释”早已超出日常用语的范围，在很大程度上被哲学化了。“在过去十五年里，解释已成为法律学者的主要知识范式之一。就如20世纪60年代对规则的兴趣和70年代对原则的青睐一样，在过去的十年里，很多法律理论的建构是围绕着解释的概念展开的。然而更为重要的一点是，解释是一个更加宏伟的范式：而不只是法哲学家感兴趣的主题，在一些有影响力的哲学家看来，解释也是一般方法，一种法律理论的元理论。”［2］其实，解释还不仅存在着哲学情结意义上的泛化趋势，更主要的是，“解释”一词已经被用滥了。解释的过程中隐含着人们对解释对象和解释的普遍怀疑，解释成了一件纯粹装饰性的外衣，隐含着对法律文本的自主性看法。法律解释的独断性没有了踪影。人们普遍的回应方式是：这仅仅是你的见解。众多的解释，“与其说它们是帮助了见解的表达，还不如说它们是阻碍了见解的表达。”［3］很多人表达了对解释的厌恶：迈克尔·戴维特说：“如果有人再在你面前提‘解释’，就给他一枪！”［3］5为使我们的命题更能被一般法律人所接受，而不是仅仅供学者进行讨论，我认为有必要在本文中恢复“解释”的日常含义，而不是它的解释哲学上的含义。所谓解释就是说明，是把不清楚的文本和事实以及它们之间的关系说清楚；清楚的东西不需要解释，越解释反而会越混乱。法律解释就是根据整体性法律，对不清楚的法律规定的说明和欲调整事实意义的法律化。如果我们不对讨论的概念有所界定，那么对命题也就没有办法在同一意义上探讨。“法治反对解释”的命题，不完全是一个哲学上的命题，而是属于法律解释学中的一种劝导性理论，它所要说服的对象是普通的法律人和关注法律落实的公众，而不是法学理论的研究者。由于法律本身就是针对大众的规范，不是纯哲学上的问题，因而我们最好是在日常意义上使用解释。
　　解释就是在观察、研究、思考基础上的说明。从这个角度说，几乎所有的解释都与思维活动有关系。没有思维就无所谓解释，尤其自然科学的研究更能称之为解释，像合理地说明事物变化的原因、事物之间的联系或者是事物发展的规律等都属于科学解释的对象。人文社会科学的很多东西也都属于解释的对象。从这个角度看，别说是“法治反对解释”是错误的或不妥当的，所有的事物都不能反对解释。因为一反对解释，科学研究就无法进行；反对解释就是反对人的存在方式。然而人们也发现，解释出来的东西不一定是事实，也不一定正确。正确的解释，需要在充分证据的基础上，利用已有的知识，进行合理的论证。实际上即使是经过科学论证的东西，通过解释所得出的结论也不一定是正确或恰当的。尽管如此，这也使我们看到了一种积极正面的对“解释”的回答。还有人从另一个角度来谈论解释的。他们甚至认为，解释就是为了掩饰；解释就是自己骗自己；之所以有解释是因为：人的最大悲哀是——总是发愁为自己的行为找不到借口。这也就意味着，既使我们想把解释回归到日常用语，但语言的使用规律告诉我们，语词越是常用，其含义就越多。因而只能在特定的语境中我们才能看清解释的具体含义。
　　现在的问题是，“解释”一词已经被泛化地运用，其已成了最难以捉摸的、具有流变意义的词汇。尤其是在迦达默尔把理解上升为哲学的本体论以后，理解、解释与运用三位一体的诠释学观点，被视为是人生在世的基本存在方式。因而，思维活动哪一个不是属于解释就成了难题。范进学教授在文章所使用的解释，多是在迦达默尔意义上使用的。在这种意义上，法治当然不能反对解释。因为一反对解释，接着而来的就是反对理解、反对运用，甚至反对思维。这是法学研究所不能承受的。科学研究中的解释与法律解释不同：科学研究中是要解释出有所创新的意义；所谓新意就是在挖掘各种可能的意义后找出过去所没有认识到的意义。创新是科学研究第一要义，而固守传统与秩序则是法制所要达到的目标。法律解释的最重要任务是发现法律中的固有意义，为实现法制服务。法律解释的第一要务是望文索义，而不是节外生枝、刻意寻求法律外的意义或者过去从没有看到的新意。
　　法治反对解释主要是针对法学家强调的“所有的法律都需要解释”的命题所展开。而这一命题源自本体论解释学中强调的“理解是人生在世的存在方式”的命题。在本体论解释学的支持下，我们的法学家不断宣传着：任何法律都需要解释，不解释就没有法律的适用。很多司法人员竟也相信：不仅认为事实需要解释，而且所有的法律也都需要解释。这样就使得法律没有了固定的意义，失却了客观性。而解释活动对法制原则来说危机四伏。因为解释是主体积极参与其中的活动，法律固有意义的添加或减损都属于很正常的事情。所以法治反对解释的范围必须明确。我们究竟要在哪些地方反对“解释”，反对什么样的“解释”？法制所需要的“解释”是不是我们所反对的范围？这是需要认真思考的。“法律应用需要解释”在法律解释学的研究者看来，是一个不言而喻的公理。我必须承认，对反对解释中的“解释”的涵义、层次等界定得不是很清楚，这是引起误解的重要原因。我认为，“法治反对解释”所反对的，不是哲学或科学所引导的对新意或可能意义的探究，而是要追寻法律文本中固有的意义。因为法制就是要在经验范围内解决问题，虽然它不反对在特殊情况下的与世俱进，但强调在文本意义明确的情况下，运用已有的含义解决案件。这就是法制，即用法律文字明确的含义所进行的统治，也就是所谓规则治理的事业。所有的法律解释（按照法制的原则要求）都应该是根据法律的解释。在欧洲有一种所谓的平义解释规则，讲的是禁止法院对一部清晰明确的制定法文本进行解释。（注：参见［比］马科·范·胡克. 法律的沟通之维［M］. 孙国东，译. 北京：法律出版社,2008：188. 但该书作者认为，从语言学的视角看，这一规则是无效的。）欧美国家还有一条戒律：你不可以冒犯既定的和有效力的法律。如果这条戒律可以被随意打破，那么‘效力论’将在所有的方面失去意义。”［4］正是因为这一条戒律受到了尊重，所以使得法制还可以站立，尽管偶尔会有些晃动。
　　
　　与“法治反对解释”的命题相关的是，反对的程度也是可以区分的。法治反对解释是一种立场，由于这个立场的表达是一个“极端”的否定表述，它不属于那种“谨慎”的、阅读了以后没有任何反应的建议式命题，它挑战了法律人新近形成的“常识”——所有的法律适用都需要解释的信念，因而容易产生误解。这是我在设计这个命题的时候已经预料到的。法治反对解释是对“所有的法律适用都需要解释”的反动。因为“所有的法律都需要解释”原本指的是，所有的事实都需要解释，需要根据法律赋予其法律意义，而不是说所有的法律规定或法律规范都需要解释。在立法者制定的很多法律中，只有那些模糊的语词需要解释，而对那些明确的意义则需要我们认真遵守。明确的法律不需要解释，这是法治论者的共识，是主体间交流之所以可能的必备条件。“法治反对解释”特指对明确法律的解释。实际上，就像范进学教授所指出的，如果把命题命名为“法治反对过度解释或错误解释”等于啥也没有说一样。反对解释自然包括反对过度解释和错误解释。关于这一点，我们必须看到的是：反对解释的“立场可以随着强度和范围的不同而不同。”［1］7这就是说，法治反对解释其反对的程度也是随着场景的变化而有所区分的。
　　法治反对解释是反对对明确的法律进行解释，而不是反对对事实的解释。“所有的法律适用都必须经由法律解释”指的是对事实的解释，而不是说我们所要运用的法律任何一部分都需要解释。很多法律的规定与现实生活中的案件规定相似，这就是所谓典型案件。这时只需要对事实赋予其法律意义，而不需要解释法律条款本身。从这个角度来说，法治反对解释是法制的核心要求。如果社会不是那么复杂，如果所有的案件都像法律规定的那样发生，法律真的不需要解释。这正是立法者所设想的。只可惜现实生活中的案件不会像立法者预料的那样发生。立法者只能预料到部分可能发生的案件，而不可能是全部案件。社会的发展与变化也不会完全按照立法者设计的那样去发生，所以法制的作用是有限的。好在法治论者所追求的目标，也就是在有限的领域实现法治。在有限的领域真正实现法治，对相关领域的影响也是不可低估的。比如在法律解释中，虽然是在解释模糊的法律，但明确法律的影响依然存在，它会渗透到对模糊法律意义的确定。所以说，有法律解释并不一定就没有法制，但也不一定就是法制。“法治反对解释”说的是——在解释的过程中，存在着法律被曲解的危险。一个个的法律条文已经形成了法律体系，这些法律规范体系决不像有些法学家说的不起任何作用；法官司法都是在解释或造法。在法治论者看来，任何一个无视规则与程序存在的解释者，其实根本就不配作法学家。
　　法律必须被解释是一个哲学化的命题。就像我们后面要论证的，法律越来越多地被制定出来，成了人们必须要遵守的规范。当然你也可以追问：如果不理解法律，那怎么去遵守？而只要一理解实际上就是在解释。这是一种哲学化的思考，不适用于日常所讲的需要解释的场景，包括法律解释的场景。法律需要解释，但对那些人人皆知的规定、一看就能明白的条文，你解释它们干什么？我们必须承认，正是那些明确的法律规定，构成了我们根据法律思考的依据，否则就不会有法律思维。法律在与事实遭遇中，会出现条文与事实之间不吻合的情景，事实的复杂多样性会向规范的一般性挑战，但也有很多规范会涵摄部分事实。在处理这种一般简单的案件中，没有必要没完没了地解释。我们学过法律的人在进行法律咨询的时候，当场就能根据法律回答很多问题。这在哲学上也叫解释，但在法学上就叫做依法思考，司法和行政上就叫依法办事。这种对法律意义直接认定的“解释”，我们不好意思把它列入到法律解释学研究的范畴。它不是对法律规范的解释，而是对事实的解释。对于这种解释，比利时法学家胡克把它称之为“表面上的意义”——一种无意识的解释性推理，“当法律文本是‘清晰和明确的’，这意味着：基于无意识的解释，该文本表面上对其读者而言是清晰的。”［5］而那种不清晰的法律意义是由方法论决定的意义。也正是因为这个原因，中外的法律解释学仅仅研究一些疑难案件，给法学的研究者留下了一个深刻的印象：好像所有的案件都是疑难案件。只有掌握了系统而深刻的法律解释方法，才有资格判案。是的，疑难案件是一般人处理不了的。对疑难案件的研究可以训练法律人的思维，开启其智慧。除了教授们的叫板，究竟有多少是疑难案件？这是需要统计学来确定的。办案多年的法官不会觉得每一个案件都是疑难案件。当然对于一般的案件，老百姓也可能不清楚，办案法官或律师需要给他们以法律的解释。但“法治反对解释”并不是讲的这种解释，“法治反对解释”是对那些专业人士提出的建议，即法律已经很清楚的情况下，不要再用解释的名义改变法律的意义，遵守法律就行了。只有当专业人士不清楚的情况下，我们才动用专业的法律解释方法来获取法律的意义，并用这种意义去涵盖事实的法律意义。
　　为什么把反对解释当成法制的核心？原因就在于，所谓法制就是要把法律已经明确的含义贯彻下去。西方社会的法律解释比我们更多，但为什么我们更愿意把英美那样的国家视为法治国家呢？原因就在于，很多基本的规范与程序在那里得到了很好地遵守，而不是像我们国家，很多人都可以以特殊情况为由拒绝执行法律。明确的法律类似于命令，命令就必须执行，否则就不会有法治。法治反对解释主要是反对那种不执行法律，而以解释的名义对法律含义进行转义解释或意义添加与减损。走向法治之途的标准，最根本的是要看已经制定的法律在多大程度上得到了遵守与执行。疑难案件中的法律解释只是扩大了法律的意义范围，它不是法治本身的应有含义，不属于规则治理的事业，而属于法官通过解释的治理。当然我们也常说，所谓法制就是规则加法官的治理。但是法官之治也属于法制，这主要是因为法官按照法律的精神以及法律的程序来裁决案件。虽然法官的自由裁量行为也隐含其中，但自由裁量并不是任意行为，属于宽泛意义上的法制。我国的法制建设缺乏严格法制的熏陶，制度上也不承认自由裁量。这就逼着一部分法学家通过解释来叙说自由裁量。所以从这个角度说，反对解释就是对自由裁量的一种限制。在我国通向法治之途中，严格法制是必须经过的阶段。在这一阶段，我们必须严格区分法律发现与法律解释的区别。能用法律发现解决的问题就不应用解释来处理，即使非要用解释来处理，我们首先要用文义解释方法和体系解释方法，社会学解释、目的解释、价值衡量都必须是要经过认真论证才能加以运用的方法。这就是说，在法制社会中，法律是允许解释并且也是必须解释的，把法律运用到案件中去就是解释，反对解释的立场要求谨慎对法律自身的解释，只有法律本身模糊时，才运用解释方法“解释”法律自身。
　　“一个陈述的内容总能构成一个特定的命题，而命题总是关于某人某物具有某种属性的描述。”［1］5命题既可以是关于事实及其预测的描述，也可以是关于判断和建议的描述。对命题的立场，既可以是肯定的，也可以是否定或中立的。但只要是有争论，肯定就需要立场。因此，人与人之间存在意见的分歧是不足为奇的。论辩的目的，不仅在于达成理性的一致，可能更主要的是在争论达到思想的升华。在“第三届全国法律方法论坛”上（日照会议），邓红梅提交了《法治反对解释，一个不妥当的命题》的文章，她说完全同意范进学教授的观点，并强调指出：详尽的解释法律也是对判决书公开的必然要求。近年来，裁判文书的说理与判后答疑成为法学界和法律界关注的一个热点问题。判决书得说理，她还引用了网上文章论证这一问题。“首先一个是法理，要以法律为上，依法说理。主要对案件适用的法律对当事人作一些解释，为什么案件要适用这条法律，适用法律的规定哪些地方是相吻合的。”并且，“说理要有很强的针对性。主要是针对不同文化程度的人、不同品位、不同地域、不同层面的人。”（注：《裁判说理与判后答疑》理论研讨会（上），中外民商裁判网（2008-06-29）http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=4128。）初级阶段的判决书由于面向的对象法律素质较低，需要更详尽透彻地解释法律、阐释法理，以取得当事人的理解与信服。同时还可以通过出版、上网等途径，接受社会各方面的监督，同时收到普及法律的效果。可见，法治初级阶段的法官不仅需要解释法律，而且还必须对“明确的法律”进行解释。很难想象一个拒绝对“明确的法律”进行解释的法官如何圆满的履行上述职责。（注：参见邓红梅?法治反对解释：一个不妥当的命题？——与陈金钊教授商榷?第三届全国法律方法论坛论文集汇编（下）// 陈金钊，谢晖?法律方法（第8卷）［M］. 济南：山东人民出版社，2009.）我想问邓红梅的问题是：法官说理根据什么说，是把法律抛开了吗？显然不能，他必须根据法律说理才有说服力，这是法律解释独断性的表现。法律是法官说理的根据，法律解释主要是对事实的解释，而不是对法律尤其是明确法律的解释。
　　
　　
　　二、法治之途的方法：解释还是适用？
　　
　　首先进行一下自我反省。在过去的文章和讲课中，我散布过很多取消“法律适用”的观点，认为所有的司法实际上都是在解释。回过头来看，这种说法是有些绝对化了。因为那时我确实认为，不存在法律的适用，只存在法律解释。这个观点从哲学解释学的角度看，并不存在问题。但把它放到法制的核心原则上，就能看出一些问题。所以，我想把问题扯得远一些，讨论一下法理学里面的一个元问题——人类为什么要制定法律规范？以便把适用与解释作一适当的区分。我们把适用当成法治之途方法论的核心，而把解释当成实现法制的次级方法。法律论证与价值衡量只能是法制实现的规范外方法。因为现代意义上的法律论证更多地强调的非形式逻辑的所谓实质推理，价值衡量是要用法律的价值修正补充法律文本的原有含义。这两种方法都程度不同地存在着颠覆法制的因素。这当然不是说这两种方法不能在司法中运用，而是说它与严格法制的目标差距较大，但也是法律运用过程中不能缺少的方法。疑难案件需要这样的解释方法。它们对克服法律的僵化、适应社会的变迁、实现实质正义等有着重要作用。法治反对解释的命题也包含对这些方法的限制性使用。
　　从现有法理学的基本描述看，人类社会的早期并不存在一般性的规范调整，个别调整是其最基本的形式。但个别调整存在很多缺陷：对行为的调整效率低下，每一次冲突都得临事而议制，这相当于处理每一个案件都得立法，因而效率低下。由此带来的还有“法律”的不确定性和不稳定性，人们难以预测自己的行为，不知道如何才能保障自身的安全。即使是相似的事情也可能有不公平的处理结果。为克服个别调整的不稳定、不确定、不公平性，对社会的控制进入了一般调整阶段。以罚为特征的法律转变为以律为特征的规范。早期的规范主要是习惯，后来演变成了自觉的立法。特别是在大陆法系，形成了以构建系统的法典为目标的大规模立法运动。这就使得大陆法系的法制史主要都成了立法史，具体司法的历史过程因被遗忘而无痕。人类为不断完善法律而作了几千年的努力。制定名垂千古的法典成了法学家的梦想。尽管这些年关于法典的神话几近破灭，攻击以法典为代表的规范性法律的声音不绝于耳。早期的代表性观点是法律都需要解释，因而没有法律解释就没有法律适用；近期的代表性观点是所有法律都不具有确定性，因而所有的司法都是创造性的活动。在这种情况下我们就不得不反思，制定法以及所蕴含的法律规范生存于世还有什么意义？规范调整代替个别调整究竟是历史的进步还是倒退？抑或直接叩问，在解释中，法律的规范作用何在？这种叩问放到法治层面就是“规则之治”在司法领域还有没有意义，解释在多大程度上是根据法律的解释？尤其是在“只要有理解，理解便会不同”的观念中，法律规范能在多大程度上实现其规范作用？记得美国法学家庞德把法律形象地比喻为社会控制的工具，我想法律对社会的控制，这一法社会学的观点我们都会承认。
　　但我们得思考，法律怎样控制人的行为呢？从心理学的角度看，人们主要是通过接受法律规范，以规范支配我们的思维来达到对行为决策控制的目的。人们对法律的接受就意味着对法律规范意义的认同，这种认同虽然在哲学上也被视为是理解或解释，但在日常用语中这就是遵照执行。这是法律本身意义的释放，人们所认同的是法律的应有之意、明确之意，而不是解释者释放或者法律哲学家所讲的可能意义。法律解释就是把不清楚的说清楚，释放的是法律的可能之意。我们应该看到，在法律实施过程中，一直存在着法律与非法律究竟是谁在决策中占据主导地位的激烈的竞争。如果法律固有的明确意义占据主导地位，我们就可以称这样的决策为法制；而道德、政策性因素占据主导地位，我们就可以称之为德治；如果是个人的因素占据主导地位，我们就称之为专治。法制就是要把法律规范当成约束行为的最主要因素，所以我们对规范要表达起码的忠诚，要在司法中发现法律、适用法律，而不是解释法律。反对解释仅仅是反对对明确的法律进行解释，而不是反对对模糊的法律解释，更不是反对对事实的解释。事实在任何情况下都需要解释，需要司法者赋予其法律意义。