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目前,我国林权改革正在如火如荼地进行,已经释放了解放林业生产力、增加林农收入等积极效应。不过,无论在理论上还是在实践中,何谓林权,却是个充满争议的问题,这直接导致改革对象的不确定,为改革的深入进行和正当理由埋下了隐患。特别是随着我国《物权法》的颁布实施,林权被进一步合理限定为林业物权,它必须纳入到《物权法》的框架之中,而这一点尚未受到足够的重视。因此,本文将立足于现有的法律规定和实践经验,依据物权法学理,以“所有权- 用益物权- 担保物权”为主线,梳理出适当的林业物权体系。
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为了达到上述目的,本文首先以《物权法》第2条第3款对物权的定义为基本依据,即物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,其中,物权最本质特性即“直接支配”和“排他”。凡是有关林地、林木的权利,只要符合上述特性,即可认定为物权。其次,现行法对林地、林木权利的规定形成了一个相互交错的网络,其中既有一般规定,又有特殊规定。为了避免不必要的重复,也为了避免产生漏洞,有必要总结《森林法》等有关林业的专门法律法规中有关林业物权的规定,并将之与诸如《物权法》等有关物权的一般性法律或者诸如《农村土地承包法》等相对更普遍性的法律进行对比,适用它们的共性规范,保留其本身合理的特殊规定。再次,《物权法》第5条采用了物权法定主义,即物权的种类和内容由法律规定,当事人不得擅自创设新类型的物权,也不得擅自更改物权的内容。为了让当事人明晰自己的权利和义务,有必要展开分析各种林业物权的具体内容,以促进林业物权类型和内容的法定化。
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一、有关林地的物权体系
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（一） 所有权
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根据《土地管理法》第2、8、10和《物权法》第45、47、58、60条,我国土地要么国有,要么集体所有,这是调整土地所有权的一般规范,在法律没有特别规定时,林地同样也要遵循上述规范。不过,无论是国家还是集体均难言为适当的民事主体,它们都不符合民法有关主体的要求。[1]由此产生了国家所有权和集体所有权主体“虚化”和“缺位”的缺陷,进而导致公有财产难以保值和增值,这可谓公有财产的通病,林地所有权也难逃这个怪圈。[2]由于国家所有权和集体所有权主体的构造和改革是牵涉国家体制的大问题,涉及政治、经济、社会的方方面面,需要专题性的深入探讨,本文在此不赘。
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所有权是权能最完全的物权,根据《物权法》第39条,所有权人可以对自己的不动产或动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权能。林地所有权同样也具备这四项权利内容。就林地所有权而言,所谓占有,即权利人事实上对林地的控制和支配,据此,非经权利人允许,他人不得擅自进入林地；所谓使用,即权利人通过开垦、种植等行为实现林地的使用价值； 所谓收益,即权利人可以收取因占有、使用林地而产生的利益,如取得林地上种植的林木及其果实；所谓处分,即通过施肥、垦殖等行为在事实上改变林地的物理状况,或者通过将林地所有权转让给他人的行为从法律上改变林地的权属状态。
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上述四项内容并非绝对浑然一体,它们的部分内容可以脱离林地所有权而“变种”为新的权利,比如,实践中早已存在的林地使用权,即为所有权人让渡出对土地的占有、使用、收益权能而形成。不过,一旦这些“变种”权利失去存在的正当根据,如期限届满,则林地所有权将恢复其完全的内容。
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（二） 用益物权
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既然我国土地公有,土地属于禁止流通物,林地所有权没有机会进入市场流转,这样难免会浪费资源。作为补救途径,《森林法》允许他人使用公有的林地,从而有可能产生用益物权性质的林地使用权,即对公有林地进行占有、使用、收益的权利,这为亟需利用林地者以及林地所有权的实现提供了相应的渠道。不过,现行法律并未明确规定林地使用权的内涵,也未明晰其完整而具体的内容,以至于在实践中产生大量的问题。为此,有必要根据《物权法》等法律以及实践经验,进一步明确林地使用权的具体形态和内容,而要做到这一步,首先就要梳理林地使用权产生的原因,细分其存在的基础,明晰其权利属性,然后根据其目的,确定用益物权性质的林地使用权的内容。
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1. 林地使用权的定性
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国有林地使用权的产生途径大致为: （1）行政途径,即国家通过无偿划拨或者授权的方式,将林地交由国有林业企业、事业单位经营使用,由后者取得林地使用权。（2）民事途径,即国家通过与其他主体协商、公开竞价等方式,将林地交由他人使用。集体林地使用权的产生也大致有两种途径: （1）政策途径,即林业“三定”时划分的自留山归农民家庭长期使用,自留山主无偿取得林地使用权。（2）民事途径,即农户等通过承包、竞标、租赁等方式取得集体林地使用权。
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显然,我国林地使用权产生的途径是多元的,由此产生的后果也相当不同。可以肯定的是,基于租赁而取得的林地使用权,尽管具有占有林地并进行使用和收益的效用,但这种效用蕴涵在租赁合同之中,权利人由此取得的使用、收益权利,在性质上属于债权,应适用《合同法》等债权性法律规范和《土地管理法》等有关土地管理的公法性规范,而不能适用《物权法》。
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根据《农村土地承包法》和《物权法》中有关土地承包经营权的规定,土地承包经营权是一个内涵相当宽泛的权利,只要是以发展林业为目的而通过意思表示一致的方式所产生的林地使用权,皆可归属于《农村土地承包法》和《物权法》规定的土地承包经营权,应当遵循其中的一般规则。不过,无论在经济效用、生态价值还是在社会效用上,林地都不同于耕地、草地等农用地。比如,它对权利人的社会保障作用远远低于耕地的作用,对于这样的特殊之处,法律应当给予特殊对待和个别调整,不宜一概适用《农村土地承包法》和《物权法》的规定。
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通过行政途径和政策途径产生的林地使用权,并非以当事人双方意思表示为基础,其内容往往取决于林地所有权人及其代表者或者相关政策制定者及其执行人的单方意志,基本上可以将它们归属于公法上的物权。鉴于我国林权改革的目的旨在明晰权属关系,以谋求林业物权的最大化效用,要达此目的,对于不涉及林农以及其他林业从业人员基本生存保障的、作为公法上林地使用权之对象的林地,应以意思自治为基本手段,通过平等协商、有偿使用的方式将林地使用权配置给现有权利人,使权利人能真正得到《物权法》的保障,从而完成公法上林地使用权的私法化改造,成为土地承包经营权。
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此外,在实践中,存在某一林地使用权人为了提高自己林地的效用而积极利用他人林地,或者要求他人在自己的林地上为或者不为一定行为的客观需求,如林地使用权人甲为了取水方便,而与林地使用权人乙签订合同,利用乙的林地通行取水,此时,根据《物权法》第156条,当事人之间的权利就是地役权。该权利同样旨在利用他人的林地,但直接目的不是利用他人林地来种植林木,不同于前述的林地使用权。
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综上所述,林地使用权实际上是一个权利束,既包含了不同性质的权利,也包含了不同内容的权利,要仔细区分,分别对待。具体而言:（1）以租赁为基础的林地使用权不是物权； （2）以土地承包经营为基础的林地使用权是物权,可以将之称为林地承包经营权； （3）以行政以及政策为基础的林地使用权宜改造为林地承包经营权；（4）在林地承包经营权的基础上,能产生地役权。由此,林地使用权大体上可以类型化为林地承包经营权和地役权。
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2. 林地承包经营权
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根据《物权法》第117、118、125条,林地承包经营权的内容主要表现为土地承包经营权人依法对其承包经营的林地享有占有、使用和收益的权利,有权从事林业等农业生产。这种表述基本上反映了林地承包经营权的框架结构,但比较粗略,需要进一步充实完善。另外,尽管作为用益物权的林地承包经营权缺乏处分标的物的权能,但权利人有权对权利本身进行法律上的处分,如转让等,这也应视为权利本身的内容。故而,完整的林地承包经营权的内容分为权利人对林地的占有、使用、收益以及对权利本身的处分,以下分别予以阐述。
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（1） 占有
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在物权法中,占有是特定主体对特定物进行支配和管领的客观事实,作为林地承包经营权内容的占有同样如此。据此,林地承包经营权人可以占领和控制林地,并排除他人的非法进入。为了达到这个目的,权利人可以在合法的限度内,采用设置篱笆、设置岗哨、安装监控设备等措施。
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（2） 使用
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所谓使用,即权利人对林地加以事实上的利用,以实现林地的使用价值。根据《农村土地承包法》第17 条,权利人在使用林地时,要维持土地的农业用途,不得用于非农建设；要依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害；要遵循法律、行政法规规定的其他义务。在实践中,权利人可以为林业发展而合理挖掘或者开垦林地,种植林木以及其他植物,利用林地、林木驯养繁殖野生动物或者饲养繁殖家畜,并对森林景观进行开发利用。
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（3） 收益
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所谓收益,即权利人可以享有因为使用林地、林木等所产生的利益或者林地、林木等产生的天然孳息,包括取得林木的所有权、取得林木之天然孳息的所有权、依法采集野生植物并取得其所有权、依法取得驯养繁殖的野生动物以及饲养繁殖的家畜的所有权、依法捕猎野生动物并取得其所有权。在符合法律规定的条件下,权利人有权捕猎野生动物并取得其所有权。
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（4） 处分
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在此所谓的处分,即权利人在法律意义上处置林地承包经营权,对该权利进行转包、转让、互换、赠与、出租、入股、抵押等,即通常所谓的林权流转。林地承包经营权的上述处分形态要由《合同法》、《担保法》、《物权法》、《农村土地承包法》、《公司法》等综合调整。根据实践需求以及相关法律规定,下文主要讨论转包、转让、抵押这三种最常见的处分形态:
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第一,林地承包经营权的转包,即承包经营权人在自己承包经营的林地上为他人再通过承包的方式设定林地承包经营权。发包人和承包人之间的关系为首次承包关系,由此产生的林地承包经营权为初始权利,正是基于该权利,承包人能作为转包人和次承包人通过协商建立第二次承包经营权关系,由此产生的林地承包经营权可谓是次级权利。为了确保转包行为有效,转包在符合土地承包经营权流转原则的基础上,还应符合以下要件:其一,转包关系当事人双方应签订书面合同,并将其报发包人备案（《农村土地承包法》第37条第1款） ； [3]其二,转包人只能在自己享有的承包经营权的内容、期间等限度内,为次承包人设定承包经营权（《农村土地承包法》第39条） ,否则,该转包就属于无权处分,转包行为的效力待定（《合同法》第51条）。
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第二,林地承包经营权的转让,即承包经营权人将权利转让给他人,自己不再享有承包经营权,而由受让人和发包人之间直接建立承包关系的行为。显然,与转包不同,转让消灭了承包经营权人的法律地位,不会在同一林地上产生双重或者多重的承包关系。转让应符合的法律要件为:其一,转让关系当事人双方应当签订书面合同,并应经发包人同意（《农村土地承包法》第37条第1款） ；其二,非家庭承包的其他方式而取得林地承包经营权的承包人在依法登记取得土地承包经营权证等证书后,方可转让林地承包经营权（《农村土地承包法》第49条） ；其三,转让的对象是法律允许流通的林地权利（《森林法》第15条） 。
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第三,林地承包经营权的抵押。根据《农村土地承包法》第32、49条和《物权法》第128、133条,土地的家庭承包经营权不能抵押,而通过招标、拍卖、公开协商等竞价或者公开方式设立的土地承包经营权却没有这样的限制。之所以有如此的区别,就在于立法者考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立,土地承包经营权是农民安身立命之本,从全国范围来看,目前放开土地承包经营权抵押的条件不成熟。[4]由此,以农村林地为对象的承包经营权尚不具有完全的商品属性,无从获得在市场中变价的机会,不能成为抵押权的客体。
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然而,在针对农村土地的承包经营权中,与农民安身立命最为紧密相关的是耕地承包经营权,林地承包经营权在实践中的功用并未达到如此的高度；而且,集体林权制度改革的核心是在保持集体林地所有权不变的情况下,确立经营主体,明晰林地使用权和林木所有权,放活经营权,落实处置权,建立以家庭承包经营为基础,多种经营形式并存、责权利相统一的经营体制。从放活经营权、落实处置权的角度看,林农手中的林地的抵押无疑是符合该要求的。[5]另外,以国有林地为对象的承包经营权,既不像农村土地承包经营权那样承担社会保障功能,而且通常是采用竞价或者公开方式而设定的,具有完全的商品流通属性,应当可以抵押。故而,法律似乎没有必要限制林地承包经营权的抵押。 |
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发表于 2018-7-23 12:55:28