2018对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用

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　　　　摘 要：针对我国刑法第十三条关于犯罪概念中但书的规定，从理解和适用两个方面进行分析研究，澄清了理论和实践中的一些错误认识。
　　关键词：刑法；但书；理解；适用 　
　　
　　我国刑法第13条规定了犯罪概念，其中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一规定在刑法理论上称为“但书”。随着新刑法罪刑法定原则的确立，刑法第13条“但书”成为备受争议的一个问题。笔者认为，这一规定很可能影响刑事司法的严格性。因为“情节显著轻微”是一个模糊概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚界限的。这种认识上的不一致，会造成办案实践中认识的混乱，并最终造成刑事司法的不统一，既可能出现有罪不究，也可能出现对不构成犯罪的人定罪处罚的情况。因此，正确理解和适用犯罪概念中“但书”是至关重要的。
　　
　　一 对犯罪概念中“但书”的理解
　　
　　笔者认为，应主要从以下几个方面理解刑法第13条“但书”的含义：
　　1 “但书”从规定什么情况下行为不构成犯罪的角度，说明了犯罪的本质特征是社会危害性。犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性。社会危害性是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。在我国，犯罪的社会危害性，是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民利益的特征。犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。［1］刑法之所以将某一行为规定为犯罪，其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。如果一个行为不具有社会危害性，法律就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。我国《刑法》具体规定了行为的社会危害性的表现，包括：（1）对国家安全的危害；（2）对社会公共安全的危害；（3）对社会经济秩序的破坏；（5）对公私财产的侵犯；（6）对公民人身权利、民主权利和其他权利的侵犯；（7）对社会秩序的妨害；（8）对国家国防利益。军事利益的危害；（9）对国家机关公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害等。一个行为危害上述任一方面的具体社会关系，都必然构成对我国刑法所保护的社会主义社会关系整体的侵害，都表明行为具有社会危害性。
　　2 “但书”说明并非一切具有社会危害性的行为都是犯罪，只有当行为所具有的社会危害性达到一定严重程度之后，才能视之为犯罪。如果某行为虽然具有一定的社会危害性，但是，尚未达到犯罪所要求的程度，那么，该行为还不是犯罪行为，而是一般违法行为。比如违反党纪、政纪、军纪的错误行为，违反治安管理的行为等，都是具有社会危害性的行为，但由于它们所具有的社会危害性尚未达到犯罪所要求的程度，因而都尚属一般违法行为，只按党纪、政纪、军纪或者《治安管理处罚法》来处理，而不是作为犯罪处理。因此，犯罪是具有一定严重程度的社会危害性的行为。
　　3 “但书”中的“情节”是指定罪方面的情节，不是指量刑方面的情节。或者说“但书”中的“情节”是指衡量行为社会危害性大小的情节，这些情节包括：犯罪主观心理状态，如是故意还是过失，犯罪目的，犯罪动机，犯罪时间、地点、手段、方法，危害结果的严重程度，行为人的年龄、身份、精神状况等。这里的“情节”，不是指量刑方面的情节，量刑情节是为行为人定罪之后才考虑的从轻、从重、减轻或免于刑事处罚的情节。
　　4 在理解“但书”时，还要注意区分刑法第 37条规定的“情节轻微”与“情节显著轻微”。刑法第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，指的是行为人的行为虽构成犯罪，但没有必要给予刑事处分。而刑法第13条“但书”中规定的“情节显著轻微”，是“不认为是犯罪”，即不是犯罪，不能按犯罪处理。因此，二者有质的区别。
　　
　　二 对犯罪概念中“但书”的适用
　　
　　正确理解犯罪概念中“但书”固然重要，但是在办案实践中如何适用更值得研究。首先应明确适用“但书”是办案机关自由裁量权范围内的问题，但有没有客观尺度的限制在理论界则有争议。笔者认为，正确适用“但书”，应该重点考虑以下两个方面：
　　1 根据刑法的规定判断行为的社会危害性程度。行为人行为的社会危害性达到一定严重程度，是犯罪行为与一般违法行为的分界。根据刑法的规定，影响行为的社会危害性程度的因素有以下几点：
　　（1）行为侵犯的客体。行为侵犯的客体是指行为侵犯了什么样的社会关系，这是决定行为的社会危害性的首要因素。侵犯的社会关系与国家和人民的利益关系越重大，行为的社会危害性也越严重。
　　（2）行为的手段、方法以及时间、地点。如行为的手段是否凶狠、残忍，行为是否采用暴力方法，是否使用危险工具，是否在法律禁止的时间、地点实施行为等，都与行为的社会危害性直接相关，甚至会决定社会危害性的有无。
　　（3）行为造成的危害结果。如行为是否造成了现实的危害结果、造成的危害结果的种类和程度等，这些因素与行为的社会危害性及其程度直接相关。