2018公共利益的法理学思考

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　　　　[摘 要]公共利益的概念尽管历史久远，在现行法律文本中反复出现，在学界却是一个难以界定的概念。在众说纷纭的公共利益面前，提炼出公共利益的基本要素，揭示其与政府利益、个人利益的关系是准确把握公共利益的精义所在。
　　[关键词]公共利益；政府利益；个人利益
　　Abstract：Of late public interest has been a hot spot within the legal circle. Despite its long history and its recurrent presence in legal text，public interest is difficult to define. In face of the divergent definitions of public interest，it is a must to extract the basic elements and reveal their relationships between public interest，governmental interest and personal interest in order to grasp the gist of public interest.
　　Key words：public interest；governmental interest；personal interest
　　
　　2004年以来，法学界对公共利益的关注可谓方兴未艾。究其原因，主要在以下3个方面：一是2004年3月十届全国人大三次会议通过了中国现行宪法的第4次修正案。该修正案加大对公民个人合法私有财产保护力度的同时，确定了个人利益、集体利益与公共利益关系的宪法原则，引发了学界对宪法文本中公共利益的诠释。 二是宪法修改后，在对个人财产征收和征用过程中发生了一系列具有典型意义的严重侵犯公民财产权的事件。如江苏的“铁本事件”、湖南的“嘉禾事件”、北京的“野蛮拆迁”事件等等。这些社会实然层面暴露的问题，导致学界对如何从法律上界定公共利益作了进一步的思考与探究。三是物权法的制定过程中，学界满怀希望地提出了界定公共利益的迫切愿望，并作了有益的尝试。 可是，千呼万唤始出来的《物权法》，以“物权法无法承受公共利益界定之重”回避了对公共利益的界定。
　　现行法律对公共利益的“放任”有着难言之隐。因为公共利益自身极具抽象性、概括性和变动性，有着一张“普洛透斯似的脸”，而被称之为“不确定的法律概念”。然而，正确认识和理解公共利益对于法治建设的重要性是不言而喻的。“一切立法行为都必须基于公共利益，法律的正当性、权威性也都是建立在追求公共利益的前提下。可见，对公共利益内涵与外延的界定，不仅是一个抽象的理论问题，而且直接影响着相关法律制度的设计与司法实践的发展。”[1]因此，不能将公共利益作为一个筐，什么东西都可以往里装，对公共利益进行深入的研究，颇具理论和实践意义。
　　
　　一、公共利益的历史考察
　　
　　“公共利益这一概念是历史经验的载体，其核心意义既不是约定的，也不是任意的，而是植根于历史。”[2]公共利益的概念最早可追溯至公元前5~6世纪的古希腊时代。古希腊社会特殊的城邦制度造就了一种“整体国家观”，与整体国家观相联系的是具有整体性和一致性的公共利益，这种观念不仅长期贯穿于古希腊政治思想史，也影响到中世纪。古希腊的苏格拉底认为公共利益作为衡量统治正当性的一个标准，即真正的统治者追求的不是自己的利益，而是老百姓的利益。亚里士多德把国家看作是最高的社团，其目的是实现“最高的善”，这种“最高的善”在现实社会中的物化形式即为公共利益。基于此，公共利益就成为政体是否合法的标准：“依绝对公正的原则来判断，凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态。”[3]中世纪的阿奎那根据基督教的启示对亚里士多德的政治学说作了修正，他认为公共利益就等于正义。“如果一个自由人的社会是为公共谋福利的统治者的治理之下，这种政治就是正义的，是适合自由人的。相反的，如果那个社会的一切设施服从于统治者的私人利益而不是服从公共福利，这就是政治上的倒行逆施，也就不是正义的了。” [4]
　　近代意义上的公共利益是在近代资本主义与法治国家出现之后，“这种公共利益构建与实现在本质上是一种契约的过程，它以肯定私人的意思自治为前提，以承认私权为起点，在法律的框架内依照法律的程序，在各种不同利益博弈的基础上而形成。”[5]例如，卢梭就以公意指称公共利益，他认为公意永远是公正的，它只能着眼于公共利益。“唯有公意才能够按照国家的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要，那末，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”[6]
　　进入现代社会，“公共利益作为一种独立的利益形式日益凸现，公益问题成为人们共同关注的问题，诸如社会公德、群体利益(如消费者利益、劳动者利益) 、自然资源与生态、环境与卫生保健、城乡公共设施、社会保险与社会救济、社会福利与优抚安置以及社会互助等等社会化带来的新的利益内容。”[7]学界对公共利益的研究日趋深入但也产生更多的争议，突出表现为公共利益是否具有独立性。边沁是否认公共利益独立性的代表人物之一。他认为公共利益并非是独立于个人利益的特殊利益，而是个人利益的总和。“共同体的利益是什么呢?是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”[8]哈耶克也认为：“自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。”[9]他认为，秩序分为“自生自发的秩序”和“理性建构的秩序”，自由社会占主导地位的应当是一个自生自发的秩序，而非理性建构的秩序。在自生自发的秩序中，政府的任务仅限于执行已经制定的法律，而不应主动去实现所谓的公共利益。
　　然而，否认公共利益独立性的观点不符合社会客观实际，更多学者对公共利益的独立性持肯定的态度。博登海默认为“公共利益这个概念意味着在分配和行使个人权利的决不可以超越的外部界限，外部界限赋予个人权利以实质性的范围，本身就是增进公共利益的一个基本条件[10]。 日本学者宫泽俊义也持类似的观点，他认为日本宪法中的公共利益包括自由国家公共利益和社会国家利益两个层面，自由国家公共利益是以平等地保障每个人的自由权为其首要目的，社会国家利益表明宪法不仅要满足自由国家，还要保障社会权，建立社会国家理念[11]。
　　公共利益的学术争议与公共利益概念本身的“不确定性”密不可分。这种不确定包括“利益内容”的不确定性及“受益对象”的不确定性。所谓“利益内容”的不确定性，主要是利益主体受当时社会客观事实所左右，对利益的形成和利益的价值认定无法固定成型。利益是对主体与客体之间关系的价值判断，体现着主体与客体之间的需要关系，只有那些持久且不易得到满足的需要才形成对人们的利益关系。人作为自然存在物，个体的需要是必然的、多样的、局限的和差异的，决定着利益内容的不确定性。换言之，由于人的价值判断的多元性，价值判断的历史性以及价值判断的主观性使得公共利益的内容具有多面性。
　　“受益对象”的不确定性是指公共利益的范围很难确定。由往迄今，学界对公共利益的分歧更多的是围绕着“公共”的概念展开的。对此，德国学者洛厚德提出了“地域基础理论”作为公共利益的判断标准。他认为公共利益是一个相关空间内关系到大多数人的利益，这个空间以地区划分，且多以国家的(政治、行政) 组织为单位。地区内的大多数人的利益，就足以形成公益，至于在地区内居于少数人的利益，则称之为个别利益，必须屈从于大多数人的平均利益[12]。 这种观点，目前被学界广泛接受，然而并非无懈可击。一是公共概念的开放性，使得不特定多数人很难确定。二是现代宪政理论表明，仅仅以人数的多寡来界定公共利益，也可能造成多数人对少数人的暴政。
　　
　　二、公共利益的基本要素
　　
　　“尽管由于公共利益的抽象性、动态性以及非特定性而使得其内涵人言人殊，但仍然可以也应当对公共利益的基本要素作出概括。”[13]哈贝马斯曾经指出：“要想提炼一个具有特殊历史意义的概念，就必须把它在一个十分复杂的社会现实当中所具有的一系列典型特征描述清楚。”[14]因此，归纳总结出现代法治社会中“公共利益”的基本要素，有益于准确理解“公共利益”的内涵，增强“公共利益”在法律适用中的可操作性。笔者综合学界的观点，认为公共利益的基本要素包括以下5个方面：
　　一是公共利益的公共受益性。所谓公共受益性表明：(1)公共利益本质上是整体的、普遍的而不是局部的、特殊的利益。也就是说它必须是绝大多数人的利益或全体人民的利益，而不能是少数人或少数集团的利益。“公共利益不是个人利益的简单集合，也不是多数人利益在数量上的直接体现，它是社会共同的、整体的、综合性和理性的利益。”[15](2)公共利益的享有者具有开放性。公共利益具有“一定群体所具备的非隔离性或排他性，意指任何人在任何时候都可以自由进出某一团体，无需有特别条件限制，该团体不封闭也不专为某些个人所保留”[16]。(3)公共利益是一个不断发展的概念。从哲学上来讲，公共利益体现了主体的需要，当社会不断发展，人们对客体的价值认识也会发生变化，相对稳定的公共利益也应适应社会发展，适当扩大或缩小其范围。
　　二是公共利益的现实性。公共利益的现实性体现在以下两点：(1)公共利益是客观存在的。公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，尤其是那些外生于共同体的公共利益。因为，这些利益客观地影响着共同体整体的生存和发展，尽管它们可能并没有被共同体成员明确地意识到。(2)公共利益有其外在的物质表现形式。“公共利益并不是完全虚幻的概念，公共物品和公共服务是公共利益主要的现实的物质表现形式。”[17]所谓公共物品是指非竞争性和非排他性的货物。非竞争性是指一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他使用者的供应；非排他性是使用者不能被排斥在对该物品的消费之外。