2018论国民欲求及其对中国刑事立法的影响

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　　　　[摘要]日本著名的刑法学家、教育家、社会活动家西原春夫先生在其《刑法的根基与哲学》中，对以欲求为中心的人类行为科学进行了探讨，将刑法的根基归结为“国民欲求”。“国民欲求”的特征在于其道德性和个人法益保护性，对其认定是一种相对主义的价值判断。作为刑法根基的国民欲求必然对刑事立法起到很大的指引作用。
　　[关键词]刑法的根基；国民欲求；刑事立法
　　
　　一、“国民欲求”概念之明晰
　　
　　西原春夫先生不仅是日本著名的刑法学家，而且兼任中国多所大学(如中国人民大学、武汉大学、山东大学、吉林大学等)名誉教授，对中日刑法学的交流做出了巨大贡献。其《刑法的根基与哲学》通过对以欲求为中心的人类行为科学的探讨，最终将刑法的根基归结为“国民的欲求”。对此概念应当作如何理解呢?“可以认为国民的欲求将归结为卢梭的‘一般意愿’。因此，确定其内容的形式上的标准就是‘如果一般的平均水平的国民对不良行为的状况和对此而制定刑法的意义有了正确的认识，那就可以算具备了这种欲求了’。出发点毕竟是现实的每个人的欲求。要从前述那种观点出发而加以修正，作出抽象化而得到的东西才是这种国民的欲求。”可以看出“国民的欲求”和“国民的一般意愿”是可以划等号的，其以每个常人的欲求为基础通过合理的抽象化而形成国民的通念。在一定的社会中，国民的一般意愿由于习惯的作用而形成该社会内化的伦理规则，并通过国民的普遍遵守而形成一定的伦理秩序。符合社会伦理秩序的行为，就容易被人民普遍接受，从而被人们认为是具有社会相当性的行为。日本刑法学者藤木英雄认为，所谓社会相当性，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚感觉的行为的性质。也就是说，行为是日常的、一般的市民生活领域或其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。可见，“社会相当性”与“国民的欲求”二者不免有许多共通之处。西原先生对社会相当性理论是持肯定态度的，并将其作为构成要件的解释原理。
　　从心理因素上来说，具有社会相当性的伦理规则指引着国民的欲求；从历史角度来看，国民欲求经过历史的沉积形成了具有社会相当性的伦理规则。
　　
　　二、“国民欲求”提出之理论推演
　　
　　既然国民欲求与社会相当性理论有共通之处，不妨先对社会相当性的理论基础进行一番探析，以理清西原先生提出国民欲求这个概念的整个理论推演过程。社会相当性理论的提出者Welzel认为犯罪行为乃目的行为的一种态样，因而基于目的行为论的思想，严厉批评自然主义的行为概念与法益侵害说，欲在充满生机的社会生活中把握刑法上的犯罪行为，而连带地导出社会相当性理论。可见，社会相当性理论是目的行为论的附带产品。目的行为论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理，并且试图创设研究人的学术基础。对这样一种方案提出的建议是一个享有优先权的人类学的基本概念，例如人的行为这样的基本概念，应当挪到一般犯罪理论的中心位置上来，并且，应当根据行为的存在特征，建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。对“人”的研究成为目的行为论的哲学基础的核心，“人”的行为的最大特点在于其“目的性”，从而在行为中不可避免地包含着意思的因素。人根据自己以往行为的经验，在一定的范围内预见其将来行为的结果，从而为自己设定种种目标，有计划地实施其行为。
　　以欲求为中心的行为科学与目的行为论是否存在密切的联系呢?人的欲求分为基本欲求和二次性欲求。近代的心理学一直力图弄清二次性欲求是经过什么样的过程从基本欲求中派生出来的，例如，弗洛伊德认为：人的行动都是从两种基本的动机即性动机和攻击动机中派生出来的，特别是性欲对人类的行动具有强有力的推动作用。动机在某种程度上含有主观性目的论的意味。例如人寻找食物充饥这一人类最基本的行为。肚子饿的原始动机引起了人们想吃东西的“欲求”，人们基于以往吃东西的经验有目的地寻找能吃的东西来充饥。可见，动机引发了欲求，欲求促使人们依靠自己以往的经验有目的地行动。在人类的行为科学中，欲求处于目的的深层次地位，所以“目的行为论”大致等于“欲求行为论”。
　　既然“欲求行为论”大致等于“目的行为论”，那么其必然也以哲学的现象学和本体论理论为基础，“人”成为其哲学基础的核心。依据马克思主义的观点：物质决定意识，经济基础决定法律等上层建筑。西原先生对此观点只是在某种程度上承认。他认为：在起源论中是先有了人类，因此才有欲求，并在其上形成了经济组织。人类本来就具有所有欲，由此出发，人类就要追求经济上的富裕。这种基本的欲求是与人类各个不同的发展阶段相适应的，它形成和发展了各种不同的生产关系，进而为了追求阶级利益而产生、制定了法律，包含刑法在内。即使在一定的社会关系引起独立的规律性运动的情况下，实际上还是人的欲求的规律性运动。政治、经济制度是便于人们从事社会生活的制度。其存在的目的是为了人，推动其发展的也是人。可见，西原先生认为整个社会生活是建立在人的以欲求为中心的行为基础之上的，制定刑法作为社会生活的一部分也必然以人的欲求为基础，很自然地就推出刑法的根基在于个人的集合体的国民的欲求之上。
　　
　　三、“国民欲求”提出之历史根源
　　
　　一个人的思想无可避免地会烙下其所处时代的印记，因此探寻一个人所处的特定历史年代对于研究其提出的理论或概念是十分必要的。西原春夫先生1928年出生于东京武藏野市，1949—1956年就读于早稻田大学第一法学部及研究生院法学研究科。历史性的巧合，日本战后刑法学的发展以1956年为界大致可以划分为两个阶段。第一阶段是战争结束到20世纪50年代中期为止，是日本战后刑法学的重建时期。1945年，战争结束之后，根据《波茨坦公告》，日本展开了“非军事化”、“民主化”运动，在废除了天皇制的治安立法的同时，建立了以国民主权、和平主义、保护基本人权为三大支柱的“宪法体系”。相应的，在刑法中，尽管是应急实施的，但在理论上具有极为重要意义的刑法部分的修改(1947年)，为战后刑法学的民主化奠定了基础。西原先生的整个法学学习史正处于日本战后法学的“民主化”时期，民主思想和人权保障思想必定在西原的法学思想中占据重要地位。
　　1956年，以全面修改刑法为契机，日本刑法学进人民主主义刑法学的成熟期。日本法务省法制审议会内部专门设立刑事法分会，讨论刑法修改问题。1971年，起草出了《修改刑法草案》，并于1974年4月公布。该草案提到，“考虑到目前犯罪状况以及国民的要求，全面修改了刑法分则中的各个构成要件和法定刑，以适应现代社会中的犯罪化需要。”西原先生1965—1973年担任这个法务省法制审议会刑事法分会的干事，可以说西原先生参与了该草案起草的大部分过程。西原先生早期所经历的民主法学教育塑就了其民主思想，“国民的欲求”成为指引其参与立法工作时的思想主线，而体现“国民的要求”的立法工作又不断地内化为其学术思想。1979年，他将刑法的根基，这个刑法学的最基本的问题，归结为“国民的欲求”。
　　
　　四、“国民欲求”之特征
　　
　　对一个概念的理解在于对其内涵的把握，而一个概念的特征又是其内涵的外在表征，所以要把握一个概念对其特征的研究是必不可少的。西原先生认为国家在制定刑法时，作为其直接基础的是：“当国民对不良行为的状况以及为此而制定刑法的意义普遍有了正确的认识时所抱有的欲求”。如果用一句话来说，就可以归纳成“国民的欲求”这个概念。据此，“国民欲求”具有以下几个特征：
　　
　　(一)国民欲求具有很大程度的道德伦理性
　　国民欲求以个人的欲求为基础，是对当时社会上绝大多数人的欲求的一种集合抽象，从而形成的一种社会通念。作为国民欲求基础的个人欲求不能不受特定社会的主流伦理道德的影响，从而染上浓重的伦理道德气息；同时，国民欲求作为一种社会通念，经过历史的沉积又会形成道德，二者彼此生成、浑然一体。国民欲求是制定刑法的直接基础，而国民欲求中又蕴含了道德的因素，-这不得不去思考法律和道德的关系。在对法律和道德关系的探讨中，人们又很自然地联想到“自然法”的理念。与“自然法”相对应的是“实定法”，实定法就是现实中以条文形式存在而又有效的法规范。在二者之间关系的讨论中一直存在着“恶法亦法”与“恶法非法”的争论。从古代及中世纪的自然法论开始，至近代初期的自然法论，都承认自然法具有超越实定法效力的约束力，认为违反自然法的实定法的法律效力可以否定j拉斯克把这种见解称之为形式意义上的自然法。到了19世纪，这种形式自然法的理论受到了法实证主义思想的各种思潮的严厉批判。19世纪末到20世纪，自然法论再次复兴。20世纪复兴的自然法主流，按照拉斯克的分类，是以实质意义上的自然法为内容的。其中可找到不直接具有法律约束力但作为对实定法的规制原理的法律价值理念，也就是理想法。西原先生思想中的自然法是实质意义上的自然法，首先起到了构成实定法的解释基准的作用；其次，作为“应有的法”起到的是立法理念的作用。他认为，从以上意义上看，有必要把各种意义上的自然法一并列入刑法基础的要素予以考察。在民主社会，国民欲求实际上是作为一种立法理念对实定立法起指导作用的。
　　
　　(二)国民欲求蕴含一定程度的个人法益保护性
　　人的欲求就是为了自身的利益而产生的一种欲望。国民欲求作为一个整体性概念体现的不仅仅是国家利益或社会利益，国民个人的利益也闪烁在其中。如果只体现国家利益或社会利益而忽略个人利益，则失去了国民欲求这个概念中的民主意味。人们要求制定刑法，规定刑罚对犯罪加以处罚，关键在于刑法具有使国民个人的权利和利益免受犯罪侵害的机能。正如中国台湾学者陈志龙所言：界定法益概念时必须与国家保护法及国家意识予以分开，纯粹以刑法的观点来界定；否则将产生国家法益与社会法益，从而使刑法的本质主要在于保护个人的法益的思想遭受否定。刑法规定中的自然犯很明显地可以看出其不良行为侵害了国民个人利益，从而使国民产生一种欲求要求国家将该种行为规定为犯罪。随着社会的发展产生了越来越多的法定犯，其犯罪主要侵害的是国家法益和社会法益，与国民个人的利益没有直接的关系，那又如何促使国民产生欲求要求国家行使刑法制定权将这些不良行为规定为犯罪呢?例如刑法中规定的“不申报罪”，国家因为该规定取得了税金，而国民则要上交一定的税款，否则就会受到国家的处罚。从表面上看，国民因这条规定而受到损失，国家得益；实则不然，国家通过税收制度取得了财政收入，才能有效地行使国家职能；通过自身掌握的社会资源来进行合理的第二次分配，以使社会中的大多数人享受到社会发展带来的福祉。如果人们能够认识到税收的深层次意义，就会养成爱国护税、偷税可耻的思想，这种思想会慢慢地变成一个社会的主流的道德理念，从而内化为国民的欲求。这种演化过程不是一种空想，在欧美社会已经变成现实。可见，只有在国家法益或社会法益能合理地转化为个人法益时，国家行使刑法制定权才有其国民欲求基础。