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现代法治是西方的产物,其意义是由资产阶级革命和资本主义制度所赋予的,它起源于文艺复兴以来的人文主义运动,直接源于启蒙运动的理性主义,也就是我们所说的古典自然法学。古典自然法学派的代表人物是英国的霍布斯、洛克,法国的孟德斯鸠和卢梭,应该说他们主张的从自然状态到自然权利,从自然法到社会契约是一种完整的系统的理论,在这种理论前提下,古典自然法学提出了一系列合乎资产阶级要求的政治和法律制度的理论,具体地说,这些理论有人权理论、社会契约理论、主权在民理论、分权理论和法治理论。古典自然法学的这些经典理论在历史上曾是资产阶级革命的思想武器,待革命取得胜利后,它已凝固成西方宪政制度的理论基石。二百多年来,在这种以古典自然法为基本内容的宪政制度的导引下,西方经济、社会的发展取得了辉煌的成就。回顾中国的过去,事实上,中国法治的发展也一直受西方古典自然法的影响,而且,在未来的几十年,要在中国这块土壤上搞法治现代化建设,仍需大力弘扬古典自然法学的经典法治理论。
西方对于中国的冲击开始于鸦片战争,战争的失败让中国的有识之士开始正确认识西方,西方列强能够打败清王朝,是因为清王朝的腐败无能,根本的原因还在于清王朝的落后,它们没有先进的科学技术、军舰和大炮。它们要战胜西方列强,就要学习他们的科学和技术,中国历史上第一位睁眼看世界的人——魏源便提出“师夷长技以制夷”的口号,主张学习外国的先进的科学和技术。可在中国第一位真正开始认识西方民主法治理论的起源于严复,它翻译了大量的西方近代的政治、经济、科学和法律的著作,其中就有孟德斯鸠的《论法的精神》,他译作《法意》,而将这种理论应用到实践的是康有为和梁启超发起的戊戌变法运动。应该说戊戌变法运动的理论根源是孟德斯鸠的政治理论,他的三权分立的理论在康梁的著作中就有,康梁的君主立宪思想也是来源于古典自然法学家的法治理论。戊戌变法运动失败后,法制理论和实践的精神由沈家本来继承和发扬的,他翻译了大量的西方国家的法律制度,主持修订了《大清新刑律》和《大清律令》,制定了《大清商律草案》和《刑事、民事草案》。尽管沈家本的变法受到所谓“礼教派”的反对,他所起草的法律随着清王朝的灭亡而灰飞烟灭,但是正如人们常说:“只要为以后的改进打下坚实的基础,那还怕最终的结果被完全否定?”沈家本以西方法来改造中国社会的精神却在中国的历史上留下了不可磨灭的功绩。到孙中山的时候,情况发生了根本性的变化,由于它是资产阶级革命派,他把斗争的矛头直接对准封建制度,他的“五权宪法”的思想是对孟德斯鸠“三权分立”思想的发展,他的“三民主义”直接来源于美国林肯的“民有,民享,民治”,但最终来源于卢梭的“暴力革命、人民主权和直接民主”思想。他已经认识到,要实行一种新的社会制度和法律制度,他要打破旧的国家政权,建立起允许这种法律制度存在的政治制度,于是,他最终推翻了封建制度,确立了“临时约法”。
孙中山之后,西方民主和法制思想对中国的影响直至现在都是从两个方面发生作用,其一是国民党的法律,在20世纪20~30年代,它们有了“六法全书”,但由于当时的战乱,这些法律直到1949年都未起到作用,1949年后,它们到了台湾,其法律发生了好多变化,但法统依然保留了下来。今天,我国的许多民法学家借鉴了大量台湾法学的著作,这种体系的印记一直存在,因为我们可以通过台湾的法律,找到大陆法系法律的影子,而现代大陆法系又源于法德的法律传统;近年来,台湾的法律受英美法系的影响较大。事实上,无论大陆法系还是英美法系的法律传统,都渊源于体现民主和法治精神的古典自然法学。其二是中国共产党的法律,在这方面,西方的古典自然法学对我们的影响是间接的,我们的原则是马列主义与中国的实际相结合,而马列主义来源于西方。“尽管马克思的理论与古典自然法学的理论有很大差别,但对于人类文明的一切成果,马克思的态度一向是批判地继承,人民主权的思想、暴力革命的思想,法律是人民意志的体现的思想、法律面前人人平等的思想和议行合一的思想等等,都与卢梭和康德的理论有着理论上的联系”。因此,我们可以肯定地说,我们现在的民主和法治的理想追求是由西方近代自然法学家们所创立的。
自80年代以来,我们开始了中国现代法治的时代,在20年左右的时间,我们建立起了我国基本的法律体系和框架,建立起与我国国情相适应的法律制度,我国人民的法治观念初步转变,出现了一批法学专家、学者,真可谓我国的法治建设取得了巨大的成就。但成绩伟大,问题不少,我们立法的权威不够,立法的质量不高,数量不足;我们执法机关有法不依、执法不严的现象还很严重,我们的司法实质上并不独立,因为他没有独立的经费来源和独立的人事制度;我们的民主、法制建设的社会环境条件不良,人口总体文化水平低,法治观念淡薄且极不健全,相当多的人民把法律看作是管制和约束自己的工具,无形中就产生了与公检法的对立状态。这一切都是我们前进中的困难,但困难不可小视,如处理不好这些问题,要么我国的法治现代化倒回到人治、德治的老路上,要么会走向极端民主化。要正确地解决这些困难,首先要发现问题,分析问题的症结,然后对症下药,因为这样才可避免对中国法治现代化思考犯方向性的错误。经过二十几年的法治建设,人们认识到,一种完善的制度背后,必然需要某种特定的价值理念来追求和支撑。于是人们得出结论便说:“中国法治现代化的最大障碍是缺乏一种类似于西方基督教式的宗教传统,这一缺乏甚至被视为中国文化的一大缺陷。”在他们看来,正是由于宗教传统的缺乏,使得中国的现代化法制得不到价值理念的支持,因此,这便是我们能够将西方的法律制度移植进来,却无法让它开花结果的根本原因。这种话中隐含有两种主张,反映出可能导致的两种倾向,实行“基督教救国”或者从中国的文化传统中推演出符合现代法治精神的价值理性来。笔者认为,“基督教救国”不适合中国人的价值理念和思维方式,它是西方中世纪的神学主义,其被西方近代自然法学吸收了合理内核后早已抛在了一边;中国传统文化的价值理念的核心是“忠孝”二字,这种理法文化是一种以追求伦理为目标,以义务为核心的本土文化,所以它不可能具备向现代化法治转化的条件,另外,我们也没有必要非得在本土资源中搞出一套自成一体的中国法学来,现在我们所处的时代,由于经济与科技的迅猛发展,国与国之间已经不是封建时代闭关自守的局面,而是日益全球化、国际化。 |
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发表于 2018-7-23 12:28:05