2018我国竞业禁止制度的立法现状分析

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　　　　内容摘要：随着我国市场经济的逐步完善和发展，商业密码侵权案件不断出现，为保护商业秘密权利人的合法权益，维护正常的市场竞争秩序，我国建立和制定了一系列的法律法规，以完善竞业禁止，但其中存在许多不足需要进一步完善，本文就此从法定和约定两个层面进行专门的研究分析。
　　关键词：经济秩序 竞业禁止 法律分析
　　
　　竞业禁止又称为竞业回避、竞业避让，是指民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关的竞业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。根据我国现行法的规定，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种，但是在理论上对竞业禁止探讨的比较少，还没有形成一个比较具体的、完整的竞业禁止法律制度，对竞业禁止的认定缺少统一的尺度，极易产生纠纷。因此，对于我国竞业禁止制度的立法现状，值得我们加以探讨及厘清。
　　
　　我国对于法定竞业禁止的相关规定
　　
　　我国在1993年制定的《反不正当竞争法》，填补了我国竞业禁止保护的空白。该法第2条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第10条禁止违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
　　2001年实施的《个人独资企业法》第20条第1款第6项规定：投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第37条第4款规定：总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。
　　2005年修订的《公司法》第149条1款5项规定：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。第70条规定：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
　　2006年修订的《合伙企业法》第32条对合伙人的竞业禁止规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
　　此外，我国的《刑法》、《银行法》、《保险法》、《律师法》中也都规定有竞业禁止条款。
　　
　　我国法定竞业禁止领域存在的问题
　　
　　（一）承担法定竞业禁止义务的主体范围过窄
　　从上述我国的法律规定可以看出，我国法定竞业禁止义务仅适用于特定主体。一是有限公司和股份公司的董事、经理；二是国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理；三是中外合资经营企业的总经理、副总经理；四是合伙企业的合伙人；五是个人独资企业委托或者聘任的管理人；六是一些特别法上的特殊主体。笔者认为，应当扩大法定竞业禁止义务主体的范围，让全民、集体所有制企业和股份合作制企业、私营企业的管理人员承担法定竞业禁止义务。
　　从现代世界各国公司治理结构发展的趋势来看，公司治理结构的多样化已不可回避，很多公司设立了诸如事业部、首席执行官（CEO）、首席财务官（CFO）等各种类型的新型管理机构和管理人员，应该说这与我国《公司法》所规定的公司组织机构不符。但要求所有的公司都按公司法所规定的治理结构运行是不现实的，事实上我国也默许了上述公司治理方式的存在。因此，在进行法定竞业禁止立法时，应当考虑到上述公司治理结构变化的现实，将承担法定竞业禁止义务的主体范围作弹性规定使法定竞业禁止立法不至于僵化而不实用。
　　（二）监事没有列为法定的竞业禁止主体
　　从我国《公司法》的规定来看，我国的竞业禁止是强制性的，且适用于公司的董事和经理。那么监事可否从事与其所任职公司同类营业行为? 《公司法》没有具体规定。可以说这是我国《公司法》的一大疏漏。法律应在规定监事权力的同时，也必须适度地设定其对公司所应承担的义务，以避免和减少损害公司利益的行为。监事在对公司执行机构的业务活动进行监督的过程中，有条件获得本公司较多的商业秘密，一旦监事利用这些信息从事竞业行为，必将损害公司利益。但由于没有法律依据，监事的行为将难以受到法律的追究，因此对监事做出竞业禁止规定是完全必要的。 （三）法定竞业禁止的民事责任体系不完善
　　关于违反法定竞业禁止义务的民事责任，我国对此有两处规定：一是《公司法》规定的归入权，该法第149条规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有，就是将从事竞业活动所得的收入视为公司的收入；二是《合伙企业法》第99条的规定：合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　这种立法现状造成了实务中的尴尬。按《合伙企业法》的规定，行为人违反规定或约定从事竞业行为的收益，归合伙企业所有；给公司或合伙人造成损失的，应依法承担赔偿责任。而按《公司法》的规定，行为人违反法定竞业禁止义务所得的收入，公司可行使归入权；如果行为人违反竞业禁止义务，所得收入甚少，公司即使行使归入权也不足以弥补公司的损失，公司是否可以请求赔偿，公司法并没有明确规定。《合伙企业法》和《公司法》对违反法定竞业禁止义务的民事责任的不同规定，在立法上也没有—个合理性和必要性的解释。
　　笔者建议应同时规定多种民事责任，并赋予权利人归入权和损害赔偿请求的选择权，给当事人多元化的民事责任选择权，方便其行使权利。这可以加大对权利人的保护力度，使法定竞业禁止立法起到其应有的作用。
　　
　　我国对于约定竞业禁止的相关规定
　　
　　1993年《反不正当竞争法》第10条规定经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。《劳动法》第22条规定劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
　　1996年发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》、《促进科技成果转化法》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》均规定了掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后，不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单价有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
　　1997年实施的《珠海经济特区企业技术秘密保护条例》、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》、《国家建材局局属单位知识产权保护有关规定》也规定了掌握商业密码的职工在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。