2018试论中国法制现代化动因问题的理论反思

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　　　　论文关键词：法制现代化；政府推进型：理论反思
　　论文摘要：由于历史的必然，中国法制现代化的动力主要来源于政府，中国走上了“政府推进型”的法制现代化道路。但是在法制现代化的推进过程中政府推进型法治的负面作用也是非常明显的：政府与社会的对立和冲突，政府权力的滥用和扩张，政治至上的国家观被助长，等等。针对这些潜在的危机，建立政府和社会之间有效的沟通和互动机制，加强对政府权力的限制和制约，破除政治至上的国家观势在必行。
　　
　　随着中国法制现代化的不断推进，中国的法制现代化模式也在接受实践的检验，这要求我们的法制现代化研究不能仅仅停留于从应然层面对中国法制现代化动因的理论规划、设计上，还必须从实然层面对中国法制现代化的动因问题进行理论反思。反思并不意味着否定，中国走上了一条与社会演进型法治相区别的政府推进型的法制现代化道路是历史的必然，但是政府推进型法治的局限性是客观存在的。本文通过对中国走上政府推进型法制现代化的必然性以及目前所面临的困境进行分析，试图找出一种尽量减小这种模式给中国法制建设带来负面作用的途径。
　　
　　一、法制现代化的动因
　　
　　在现代化理论研究中，以现代化最初的动力来源为尺度，区别出内发型与外发型这两种现代化模式。所谓内发型，是指社会现代化的最初动力产生于本社会内部的现代化类型；所谓外发型，是指社会现代化的最初动力来自于社会外部严峻挑战的现代化类型。把这种研究范式演绎开来，在法制现代化问题上，便出现了相应的模式划分。一般认为，在法律发展的进程中，不同国家走向现代化的历史动因是有差异的。不同历史动因的法律发展道路，往往形成不同类型的法制现代化模式，主要包括内发型和外发型两大类别。内发型法制现代化模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革之道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展的过程。外发型法制现代化则是因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转型过程。在外发型法制现代化过程中，政府介入法律发展过程的程度要更深一些，力度要更大一些，往往成为法制现代化进程的直接组织者和推动者。
　　目前，根据法制现代化的动力来源，法学界通常认为是这两种基本模式：一种是早期西方国家所走的“社会演进型”法制现代化；一种是发展中国家目前正在进行的“政府推进型”法制现代化。前者主要是在社会生活中自然形成和演变出来的，是社会自发形成的产物；后者政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是人为设计和建构出来的。我国作为发展中国家也不例外，走上了“政府推进型”的法制现代化道路。
　　
　　二、中国法制现代化“政府推进”的必然性与困境
　　
　　从现阶段中国社会发展的实际看，正处于一个深刻的社会转型过程之中，具体表现为各种利益的冲突和碰撞。当社会处于急剧变革或转型的过程中时，往往会大面积出现“社会失范”或“制度空白”的问题。也就是说，当社会在较短的时间内产生大量前所未有的新的行为、新的社会关系、新的问题时，原有的社会制度系统难以对这些新的行为、新的社会关系、新的问题的调整或控制提供有效的规范、制度、程序，因而面临着如何产生出社会所需的新的制度系统来规范社会成员的行为，化解社会危机，协调社会关系，稳定社会秩序的难题。
　　在这种时代背景下，“政府推进型”法制现代化是中国不可避免的选择。由于传统封建因素的影响和近代西方列强的入侵，中国基本上失去了依靠内部因素促成、引发法制现代化变迁的背景和条件。中国不可能像西方国家那样在较长的历史时期内从容不迫地完成现代化的任务，而必须在较短的时间内以几乎共时性的方式完成历时性的现代化任务。这意味着，法制现代化不能通过自然演进的方式完成，而是依靠威权主义的政府强制性地推进。从现实国情来说，中国是东方大国，社会经济发展很不平衡，这需要有一个充分行使公共管理职能的强大国家的存在，需要靠政府的强有力的科学有效的调控干预，需要政府自觉地担负起正确引导经济、社会与法律发展的时代重任。
　　应当肯定的是，现在我国已经建立以宪法为核心的比较完备协调配套的法律制度体系，做到有法可依，基本完成了法律制度的现代化。这些成就在很多方面都要归功于政府的权威，它在中国社会转型期间防止和化解了有可能出现的剧烈政治冲突，稳定社会秩序，并且也保障了中国经济的快速发展，为现代法治在中国的形成创造了社会和经济条件。
　　然而，政府推进型法治的负面作用也是客观存在的。第一，政府推进型法治可能会造成政府与社会的对立和冲突。庞德把需要由法加以保护和促进的利益分为三类：即个人利益、公共利益和社会利益。作为中国法制现代化的主导力量的政府有其自身利益，这种利益与社会利益既有重叠也有冲突。这就要求政府在推进法制现代化进程中必须解决各种利益的平衡或权衡问题，但政府由于自身利益而产生的不合理的价值偏好很可能会影响到其对法制体制和法律框架的设计和推进。例如法律的起草基本上是由相关部委主导，而这些法律往往与他们的部门利益息息相关，出于对部门利益的保护很可能产生立法的不公正。公众当然对于其能否保持公正产生怀疑，同时立法起草主体的单一化——“部门立法”也往往会影响立法质量的提高。
　　此外，在这种模式下，现代化的法律制度是由政府通过大规模立法的方式供给的，这很容易导致“国家法为唯一法律”的法律一元论。然而，法治的源泉和基础不仅在于国家，更在于社会，如果没有内生于社会生活的自发秩序的支撑和配合，国家法就有可能缺乏坚实的基础，难以形成合理的、正常的秩序。我们所追求的和谐社会的构建是一项复杂而艰巨的系统工程，其最终形成必须要由国家和社会的合力共同推进。事实上，正如有的学者所说的，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而完全有可能是当事人作出的合乎民间规范或秩序的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。国家法和民间法都是法治的不可缺少的组成部分，中国法制现代化的目标应该是构建国家与社会、国家法与民间法的均衡结构，而不是偏废其一。
　　第二，政府推进型法治可能导致政府权力的滥用和扩张。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克所指出的，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”在我国政，府主导下的法制现代化变革再加上计划体制所留下的弊端，使政府权力充斥于社会的各个角落，另外政府拥有大量的政治、社会和经济资源，又有国家权力为后盾，这就为政府权力的滥用和扩张提供了可能性；另一方面，强有力的制约和约束机制的缺乏导致权力寻租和腐败的产生。我国实行改革开放以来，社会主义市场经济的不断完善，国民经济得到飞速发展，但随之而来的是难以遏制的腐败现象，从行政腐败到司法腐败，从基层腐败到高层腐败。在政府权力的滥用和扩张面前，遭受侵害的个人和组织无力抵制，无法得到有效的法律救济。这些都损害了法律在人们心目中的地位，从而影响了人们对法律的尊重和信仰，因此法制现代化所追求的目标也就无从实现。