2018关于宪法与刑法关系的三维思考

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　　　　论文关键词：宪法； 刑法； 效力； 价值； 功能
　　论文摘要：宪法与刑法关系可以从三个层面思考：首先是宪法与刑法关系的效力之维；在确立了宪法的最高法律效力的基础之上，再涉及到宪法与刑法关系的价值之维与功能之维。这三个层面并不是平行的关系，而是彼此紧密联系的。学界原有的观点多发自应然视角并缺乏系统性和可操作性，需要结合我国宪政发展的实际加以反思。
　　作为一种文化现象，刑罚的产生远早于宪政。然而在宪政体制下谈论宪法与刑法的关系却有着重要的意义，正是宪法赋予了同时也在检视着刑法——这一规制以法律所认可的最残酷手段剥夺公民基本权利的国家刑权力的法律——的合法性。宪法与刑法关系成为人权保障的重要一环。宪法与刑法关系可以从三个层面思考：首先是宪法与刑法关系的效力之维；在确立了宪法的最高法律效力的基础之上，再涉及到宪法与刑法关系的价值之维与功能之维。
　　
　　一、 宪法与刑法关系的效力之维
　　学者关于宪法与刑法关系效力之维的观点，可以分为三种：其一是“母法说”，通常是在论及宪法的特征之效力位阶时及宪法与法律的关系时会涉及到宪法与刑法的关系，认为刑法规范是宪法的具体化，各部门法都是从宪法出发，并且是对宪法原则的引申，把宪法称为“母法”、“最高法”，把普通法律称为“子法”。其二是“依据说”，认为宪法是刑法规范的依据和指导。在宪政社会中，刑法是依据宪法制定的。刑法的基本原则都能从宪法中找到依据，包括直接作为宪法规范出现在宪法中和隐含在宪法中的原则；刑法的“分则”部分都贯彻了宪法的基本原则，并可能实现宪法某些规则的具体化。其三是“不抵触说”，一般是在论及宪法的效力特征和合宪性解释的要求里涉及到，认为刑法应受宪法限制，不得同宪法相抵触。
　　以上的几种观点都建立在宪法作为国家根本大法具有最高法律效力基础之上，并不是严格独立的，毋宁是相互影响和包容的。比如采用“母法说”的应有之意便是宪法是作为部门法的刑法的依据，同时作为部门法的刑法不得与宪法相抵触。所以有些学者在论述时并没有严格区分它们的意义。但笔者认为尽管在使用中通常三者之间没有严格区分，但三者之间依然有微妙的差别，反映了对宪法规范的不同认识。以上三种学说表现出宪法对作为部门法的刑法服从其最高法律效力的刚性和具体要求是依次递减的，作为部门法的刑法立法的灵活性是递增的。
　　“母法说”十分形象地反映了宪法与法律的先后、上下位阶的位阶和序列，突出了宪法的根本法地位和最高效力。然而，仅仅用生物学上的母子关系来比喻，容易僵化地处理两者的关系，从而造成宪法法律体系的封闭性和停滞性。这一机械的观点将法律的依据局限于宪法条文。凡是立法必须依据现有的宪法规范，凡是宪法没有规定的，就不能立法。于是，社会对法律的需求就转化为对宪法的需求；宪法应当是一部百科全书或者法律大纲。只要是各社会生活领域的重要问题，都应当在宪法中得到原则体现，然后再由各原则细化为具体的法律；倘若宪法无规定而社会又迫切需要的立法必须先修宪后立法。[1]考察各国的法治实践时会发现事实上并不是这样：从立法实践看，现代社会发展中新问题层出不穷，调整这些新问题的法律也不断被制定出来，而宪法文本修改的次数却远低于普通立法的频率，即使在宪法修改最频繁的国家也是如此。从法律文本看，并不是法律文本的每一个条文都可以回溯到具体的宪法条文，尤其是专业技术性较强的具体法律条文。因此“母法说”会让我们对宪法与刑法的关系产生误解，这种误解常常造成我们对宪法效力的怀疑。
　　“依据说”能较好体现宪法作为根本大法对作为部门法的刑法的基础和立法指导作用，说明宪法对部门法产生规制效力的方式。比“母法说”的观点更为灵活和切合实际。但对于“依据”的具体含义还有待进一步的说明，以避免由于学者使用语境的不同，而引起歧义。凯尔森在其关于法律秩序的效力位阶理论中认为，法律效力的理由是基础规范，宪法作为某一国内法秩序的基础规范是国内法的效力理由，并认为，“一个法律秩序的基础规范则规定一个人应当像宪法的“缔造者”和由宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为”。“规范之所以是有效力的法律规范就是由于，并且也只是由于，它已根据特定的规则而被创造出来。法律秩序的基础规范就是这样一个被假设的最终规则，根据该规则这一秩序的规范才被创造和被废除、才取得并丧失其效力”。[2]在这一理论指导下，我们可以得出宪法作为部门法“依据”的两种形式意义上的含义：其一是部门法是由宪法授权的立法机关依据特定程序制定出来的；其二是在宪法规范之中存在具体的授权规范，部门法是依据该授权规范制定的。“宪法确定某一规范的细节问题由普通法具体规定，这是十分必要而又为世界各国所普遍采用的。”[3]实际上在现代宪政国家一般还对法律有着实体上的要求，比如立法机关不得制定违反宪法人权保障原则的法律和危害国体政体的法律等，对立法权本身也加以了限制，而且宪法规则本身也不局限于授权性的规范，也有与部门法相关的实体性的规范，而这些规范都会称为立法的依据，从这个意义上我们可以得出“依据”的实体意义上的含义，即部门法受宪法规范具体内容的限制，否则即使是由法定机关依据法定程序制定的形式要件完备的规范性文件，也因违反宪法而不具有法律的效力。因此刑法以宪法作为立法依据，必须同时满足形式与实体两方面的要求。由于刑法是一个具有高度技术性法律，且深受社会伦理及现状的影响，虽然对“依据”的含义做了说明，但“依据说”仍然存在这样一个未决问题，即在满足形式依据的要求之后，刑法可否根据具体情况的要求规定作为实体依据的宪法规范之外的内容？
　　“不抵触说”则能够解决“依据说”的这一困惑，法律由宪法授权或者宪法授权制定的法律授权的机关依照法定程序制定，并且不同宪法规范包括宪法原则及规则相抵触即是有效的法律，否则即无效。因此在不同宪法规范抵触的情形下，立法机关可以根据具体情况的要求制定刑法规范，即便这些规范所涉及的内容在宪法规范中没有规定。“不抵触说”是“对宪法性质、地位、功能的积极把握，只禁止对宪法的抵触和违法，开放性的对待宪法的内容及其释义，从而使宪法成为‘活的母法’。其关键在于对宪法态度的科学性和灵活性。这有赖于对宪法精神的深刻理解和准确把握。”[4]这样反倒是对宪法规范坚守的最好方式。
　　
　　二、 宪法与刑法关系的价值之维
　　宪法与刑法两者关系的具体观点主要有两种：其一，宪法价值应贯彻到刑法领域。认为刑事法治应契合宪政价值理念，罪刑规范建构应遵循符合宪政价值取向的原则。罪刑规范建构应引入“合宪性”审查。[5]刑法规范的价值取向从根本上应当顺应宪法目的、价值的指引，而不是与宪法目的、价值相背离。[6]宪法所蕴涵的“以人为本”的价值应当被贯穿于整个中国刑事立法之中。其二，有学者从实现刑法的人权保障功能为出发点提出了“刑法宪法化”的命题，认为刑法保护人权的原则和精神必须“宪法化”。必须在完善宪法的过程中，将刑法保护人权的原则和精神吸收到宪法中来。[7]
　　把宪法价值作为刑法价值基础，认为宪法价值应当贯彻到刑法价值中去的观点较好地体现了宪法具有最高法律效力，颇具说服力，但这样一个单向度的理解没有认识到刑法与宪法价值之间还有着较大的差异及两者间可能有的良性的互动。把刑法中的人权保障价值吸收进宪法，“刑法宪法化”的命题从部门法的角度出发，认识到刑法在价值塑造中对宪法的积极贡献，并对宪法提出了完善的要求，具有较大的启发性，但其没有看到宪法价值对刑法价值的决定性作用，人权保障的价值是宪政自始以来的不变追求，事实上部门法领域所获得的每一次进步都依托着国家宪政体制反思与进步，因此该观点有着“反客为主”之嫌。且该观点将宪法规范中与刑法相关的条文局限于“逮捕”条文，实是较为狭窄的，宪法规范中基本原则规范、国家基本制度规范、基本权利规范以及对国家公权力制约的规范都与刑法有着明确的相关性，是刑法立法的依据。所以对于两者之间的关系，我们不仅要看到宪法与刑法价值的深度勾连，也应认识到两者并不是单向服从或简单转化的关系，其关系具有复杂性。
　　法的价值是多元且变动的，我们考察宪法与刑法的变迁便是完整考察两者间价值关系的最佳场景。以我国为例，我国的宪政实践并非一帆风顺，而是经历了较多挫折，1979年宪法便是在处于文革结束，但还受文革思想束缚和影响的背景下颁布的，依然带有浓厚的阶级斗争色彩，并继续了文革运动的“群众专政”，对于公民权利的保障虽较1975年宪法有较大改善，但并不全面和具体。1979年宪法中“革命”、“敌人”的叙事结构发挥了其在社会整合中的微妙作用，决定了其后颁布的1979年刑法也必然是以阶级斗争为指导思想的“敌人刑法”。[8]1979年刑法的核心价值追求便是秩序，包括阶级统治秩序和社会生活秩序，忽视人权保障的自由价值。其在刑法文本中突出表现便是刑事法治原则的缺失及“反革命罪”的规定。这一阶段宪法的价值取向决定了刑法的核心价值。
　　1982年宪法经过1988年、1993年、1999年及2004年的四次修改，确立了建立社会主义市场经济体系的发展目标，法治的治国方略、并将人权保障载入宪法，更加符合宪政的发展规律，并逐渐由“改革宪法”向“宪政宪法”发展，[9]这一过程中需要注意的细节是1997年刑法修改取消了反革命罪，将原来一章的绝大多数条文罪名改为危害国家安全罪，其他一些条文分别编入危害公共安全罪和妨害社会管理秩序罪，这是刑法转向“市民刑法”[10]的关键一步；1999年宪法修改时将宪法文本中“反革命活动”的话语表达修改为“危害国家安全的犯罪活动”。单从这一细节看，可以发现作为部门法的刑法对宪法价值选择的积极作用，表面上看似乎违反了我们一贯坚持之宪法价值的变迁决定刑法价值的变迁之前见。事实上从一个更远的场景思考，即1982年宪法经历1988年、1993年的两次局部修改之后已经确立了社会主义市场经济体制，这为刑法从“敌人刑法”向“社会刑法”的转变提供了不可缺少的重要基础和动因。而1999年修宪中依法治国方略的写入及2004年修宪中人权保障的写入，表明了宪法自身价值追求的转变和坚定，同时也必然会从根本上坚定和提升刑法的人权保障的价值追求，促进刑法的进一步完善。