2018如何认定卖淫嫖娼

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　　　　论文关键词：卖淫嫖娼认定道德程序
　　论文摘要：本文提出了卖淫、嫖娼的定义并加以解释；提出认定卖淫嫖娼必须合法地取得证据，仅有嫌疑人的供述而无其他证据的，不能成为认定卖淫嫖娼的依据的观点。本文还从注释法的角度，分析并总结了现有关于卖淫嫖娼立法及公安部解释中，对卖淫嫖娼办案程序的要求；文中辅以表格的形式，将相关法律、法规对处理卖淫嫖娼的方式加以描述。最后，笔者提出，公安机关应把“抓嫖”的工作重点转移到打击组织、强迫、引诱、介绍、容留卖淫嫖娼的犯罪或违法行为上，查处卖淫嫖娼案件，应“从严把握”，坚决反对认定卖淫嫖娼的扩大化、办案程序的肆意化、处罚目的的罚款化。
　　卖淫、嫖娼行为，是我国法律严厉禁止的行为，查处卖淫、嫖娼案件，也是治理社会丑恶现象的重要内容。实践中，查处卖淫、嫖娼案件往往成为一些地方公安机关治安管理部门首要关注的内容，这其中自然有打击卖淫、嫖娼活动的重要性，但更深层次、更直接的原因，却是由于这些地方公安机关向治安管理各部门下达了具体的罚款指标。公安民警为了完成罚款指标所规定的数额，便把注意力集中在能够对行为人施以最高为5000元罚款的卖淫、嫖娼行为上（这是公安机关在裁决治安管理处罚时，对自然人所能够裁决的最高罚款额度）。然而，不容忽视的是：一方面，民警们查处卖淫、嫖娼行为的积极性很高，另一方面，如何认定卖淫嫖娼，以及办理卖淫嫖娼案件所应遵循的法定程序却被民警个人、乃至各级治安管理部门搁置一旁。这就导致了实践中在查处卖淫、嫖娼行为时，违法办案、滥用职权等现象异常突出，因而，我们有必要专门研究一下如何办理卖淫、嫖娼案件的问题。　　
　　一、如何认定卖淫、嫖娼行为
　　查处卖淫、嫖娼行为，包括查处介绍、容留卖淫、嫖娼的行为。首要的问题是：如何认定卖淫、嫖娼行为。
　　（一）卖淫、嫖娼的定义
　　卖淫，是指以营利为目的，自愿和他人发生性关系的行为；嫖娼，是指以给付金钱等物质利益为手段，与卖淫者发生性关系的行为。
　　所谓“以营利为目的”，指卖淫者在与对方发生性关系时的主观目的是营利，而不是以感情、激情或者生理需求为目的。这就排除了：以恋爱为基础发生的婚前、婚外性行为；以交朋友、单纯追求性刺激为目的而发生的性行为；双方没有金钱交易，单纯地为获得生理满足而发生的性行为。
　　目前，关于卖淫嫖娼行为认定的权威观点认为，“营利”不仅包括金钱，还包括财物或其他物质利益，大部分人也赞同这种观点，因而在实践中，只要行为人双方涉及金钱、财物或者其他物质利益，公安民警便将其认定为卖淫、嫖娼行为。笔者认为理论上，这种观点值得商榷，实践中，这种做法应尽快禁止。笔者反对将为谋求“其他物质利益”而发生性关系的行为认定为卖淫、嫖娼行为。本文认为，“营利”必须是实实在在的利，如现金、存折、支票、代金券，或者能够直接用金钱来衡量价值的手饰、日用品等财物，“营利”不应包括其他间接的有可能获得的利益，例如，有的人为求职、晋级、调工作等利益而自愿与上级、主管者或同事发生的性关系，她（他）有可能获得利益，也有可能不获得利益，并且她（他）所追求利益的价值很难用金钱衡量，因而这种行为应由道德规范来调整，不属于法律调整的范围，不应认定为卖淫嫖娼行为。公安民警应明确这一点：法律赋予公安机关打击的是违法行为或犯罪行为，公安机关无权对他人行为是否道德作出评判或打击。
　　所谓“自愿”，指卖淫者与他人发生性关系时是自愿的，卖淫者能够自主控制和决定自己的行为，知道自己的行为能够带来利益，并且积极地追求这种利益。如果非出于自愿，而是受到强迫、胁迫或引诱与嫖娼者发生了性行为，这时，不应对非自愿方认定为卖淫行为，而应依法追究强迫、胁迫、引诱者的刑事责任。
　　所谓“发生性关系”，指只要有性器官的接触，即为发生了性关系，可能是双方性器官的接触，也可能仅有一方性器官的接触。因而，“发生性关系”的行为包括性交、口交、肛交、手淫以及一方以身体的其他部位或用具刺激对方性器官的行为。发生性关系、有性器官的接触（不论是接触到一方性器官或双方性器官），是认定卖淫嫖娼的关键，如果双方行为的目的不是以发生性关系为目的，则不能认定卖淫、嫖娼。例如，进行色情表演和观看色情表演的行为，虽然有“营利”，但没有性关系的发生，因而不是卖淫、嫖娼行为。正是在此意义，本文不同意将卖淫定义为“以营利为目的满足异性性欲的行为”
　　所谓“以给付金钱等物质利益为手段”，指嫖娼者与对方发生性关系的手段和“出价”，由于卖淫者最希望得到的是金钱，所以嫖娼者给付的物质利益，一般情况下是金钱。但也有少数情况下，嫖娼者没有足够的金钱，会以其他物质利益作为“出价”去和卖淫者交易，其他的物质利益通常也是能够用金钱来衡量其价值的，如手表、钱包、购物券等，而不包括承诺“介绍工作”、“加薪”、“升职”等。即便有的人会为“被介绍工作”而与他人发生性关系，其行为仍属于道德范畴，真正的“职业”卖淫者只追求实实在在的物质利益，不会接受这种“出价”。
　　（二）卖淫、嫖娼的未遂。
　　暗娼、嫖客已讲价谈妥，并已准备、着手发生性关系，但因客观原因（如公安机关及时发现并制止，或者其他客观原因）而未能发生性关系的，可以认定为卖淫、嫖娼，但是，在处理时，应从轻处罚或者免予处罚。
　　（三）卖淫、嫖娼人员
　　一般来说，卖淫者为女性，嫖娼者为男性，但从本文对卖淫、嫖娼的定义可以看出，在认定卖淫行为或嫖娼行为时并需要不考虑其性别因素，卖淫者也可以是男性，嫖娼者也可以是女性，只要双方发生的性关系是建立在营利与给付利益的基础上，就是卖淫、嫖娼行为。
　　卖淫、嫖娼人员必须是年满14周岁、具有责任能力的人。首先，不满14周岁的人不能成为卖淫、嫖娼的主体。“嫖娼者”与不满14周岁的幼女发生性关系，如果“嫖娼者”明知对方是或可能是幼女而与之发生性关系，则涉嫌嫖宿幼女罪，而非嫖娼行为；如果女方谎报年龄，其外表也不像幼女，“嫖娼者”又不具备知道女方年龄的条件，则对“嫖娼者”的行为可以认定为嫖娼行为，但不论哪种情况，女方若不满14周岁，不受追究法律责任，不是卖淫人员。如果发生性关系双方中的男性不满14周岁，该男性同样不能认定为嫖娼或卖淫人员，但对方是14周岁以上的，可以认定为卖淫或嫖娼人员。
　　（四）认定卖淫、嫖娼的证据
　　认定卖淫、嫖娼行为必须重证据。
　　目前，我国在查处治安案件所涉及的法律、法规中，没有明确规定“仅有嫌疑人的供述，没有其他证据的，不能作为定案的依据”。现有“查处治安案件”的教材或著述中，关于治安案件证据部分，一般都采纳了刑事诉讼中对证据的要求，即“客观性、相关性、合法性”。我国《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”笔者认为，查处治安案件，也应确立“不轻信口供，仅有嫌疑人供述不能认定治安案件”的原则。因而，在查处卖淫、嫖娼案件中，仅有卖淫、嫖娼人员的供述，而无其他证据的，不能认定卖淫、嫖娼行为。
　　认定卖淫嫖娼行为，除了嫌疑人的供述外，公安民警还应调查的其他证据，如：民警当场抓获时民警的证言；或者现场的有关物证或书证；或者能够证明卖淫嫖娼的视听资料；或者介绍或容留人的证言；或者其他人证、物证等。
　　如果嫌疑人不承认卖淫嫖娼，但公安机关有充分证据证明的，可以认定卖淫嫖娼行为。
　　认定卖淫嫖娼行为时，常有一种情况困扰着公安民警，就是行为人自称是恋爱关系，是朋友，并一口咬定双方没有金钱交易，公安民警“明明知道”他们是在卖淫嫖娼，但苦于没有其他证据，因而非常恼火，甚至不惜使用刑讯逼供的违法手段获取口供。其实要证明双方是否是恋爱、朋友关系也不太难，只需将双方分别进行讯问、查证，询问对方基本情况，两人认识的时间、场所、事由等即可，如果双方有感情基础，双方会对对方的姓名、年龄、职业、住址等情况比较清楚，双方甚至有可能是同事、同学、邻居等；而卖淫嫖娼人员一般并不了解对方的姓名、年龄、职业、住址等情况，或者了解的情况不属实，这样即可排除所谓的有感情基础。但是，即便分开讯问，公安民警仍有可能获取不到对嫌疑人不利的口供，这时，民警应认真地思考一个问题：就是自已“明明知道他们是在卖淫嫖娼”，不过是民警自己主观上的判断，并不必然就是事实。由于法律并不追究属于道德范畴的婚外性行为、婚前性行为，因此公安机关除非有证据证明双方的行为不是以感情为基础，而是基于金钱和性的交易，才能认定卖淫、嫖娼行为；否则，只能放人。
　　二、办理卖淫嫖娼案件的程序
　　（一）传唤至公安机关
　　公安机关发现涉嫌卖淫、嫖娼的人员，可以当场口头传唤或者使用《传唤证》传唤至公安机关进行讯问。
　　（二）讯问、查证
　　公安民警对经传唤至公安机关的卖淫嫖娼嫌疑人，应及时讯问、查证，但讯问查证的时限不得超过24小时.经讯问、查证，有证据证明一方是以营利为目的，自愿和他人发生性关系，以及另一方是以给付金钱等物质利益为手段，与卖淫者发生性关系的，可以认定为卖淫、嫖娼行为。在讯问、查证时，注意应将双方分别讯问、查证。
　　（三）强制进行性病检查
　　认定为卖淫嫖娼的，公安机关必须强制卖淫嫖娼人员检查性病，以调查和区别卖淫嫖娼人员是否涉嫌“传播性病罪”。强制检查性病的方法可以是：由公安民警将卖淫嫖娼人员带到性病监测门诊（或者是有皮肤性病科的公立医院）检查；公安机关一次抓获多名卖淫嫖娼人员时，公安机关可以通知有关医疗、卫生部门派人前来检查。
　　强制性病检查的费用，应由卖淫嫖娼人员本人或家属负担，公安机关也可以从卖淫嫖娼人员被扣押的财物中预留或先行扣除必要的性病检查治疗费用.
　　应当注意的是，强制检查性病是公安机关办理卖淫、嫖娼案件必经的程序，不是可有可无的程序。如果公安机关没有强制卖淫嫖娼人员检查性病便直接实施治安管理处罚，即是公安机关执法程序上的违法。