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论文关键词:法律样式 语言批判 判例法 法制现代化
论文摘要:文化意义上的法律样式是特定时空条件下相对静态和绝对动态中社会生活和法律文化在深层结构和表层映象上所形成的法制体系宏观运作和法律实践凝结成的宏观程序。在同一时域下的不同空域,而在不同时域的同一空域,判例法、成文法和混合法则是可以独立存在的。中国法律样式的过渡和变迁经历了一个否定与融合的过程,是民族传统、文化背景、社会形态、地理环境、法律文化共同作用的结果,体现了中华法系传统上的相对封闭成长和近代吸收变法的成果和特征。
法律样式是指某一国家或地区法律实践活动的基本方式,即立法和司法的基本工作程序或方法。作为人类文明的成果之一,由于法律样式的研究角度和方法的不同,其结论也可能存在差异。法律样式的变迁不但能集中反映了某一社会或国家的法律实践活动某一阶段的主要特点,而且还从一定程度上促进着社会的变革。从语言哲学入手对其展开研究,不仅有助于明确中国法律样式的演进路径与发展方向,而且对于总结历史,认识人类社会法律实践的共同发展道路也不无裨益。
一、法律样式的理论分析
(一)法律样式的文化分析
任何一个法律概念,无论从实践中运用的需要来讲,还是从理论上演绎的需要来说,我们都首先必须对它的内涵与外延加以界定。这样,我们才能在概念的基础上形成规则或升华为原则,进而进行法的价值分析或构建法学的理论体系。而这里所指文化分析是从文化学的语境上分析法律样式的概念。详述如下:
1·法律样式的文化语境
霍贝尔说过:“概念是我们认识事物的工具。”[1]对概念的界定本身就是从实践理性上升到抽象理性的过程,但这一过程依赖于特定时空下的社会生活,从法律文化学角度来说,我们称之为法律语境。而文化具有广泛性、地域性、历史性与多样性,所以,对于法律样式概念的界定也只能立足于特定的文化语境。克鲁克漠将法律文化界定为“某个人类群体独特的生存样式”[2]。同样,对法律样式的分析必然也包括对其显露和隐含的文化语境的分析。法律的文化语境应包括法律语境的社会文化背景,个人的主观意志范畴和传统的习惯惯例,这是法律样式一般观念形态的外化。所以,在法律样式的变迁中,必然涉及法律样式自身的观念形态,以及由法律文化传统和文化因素形成的法系或法律制度的变迁。
2·我国法律文化的语境分析
武树臣认为,研究我国法律文化的语境的意义主要体现在:“一是中国现代化进程和目标的客观需要;二是对新中国成立以来法制建设历史经验的反思和总结;三是加强社会主义法制建设的需要;四是丰富和发展我国法学理论的客观需要;五是党的‘双百’方针和开放政策的条件。”[3]笔者认为,既然法律文化的语境分析只能是特定时空条件下的语言批判和逻辑批判,那么,上面的概括基本上是全面的和周延的。总体上,法律文化作为人类社会生活演进的产物和法制演进的前提,无疑是包括有形和无形的法律实践活动。
3·文化意义上的法律样式的界定
尽管没有从文化考据学的角度研究法律样式,但笔者认为可以这样来界定法律样式,即:法律样式是特定时空条件下相对静态和绝对动态中社会生活和法律文化在深层结构和表层映象上所形成的法制体系宏观运作和法律实践凝结成的宏观程序,是一定社会的立法和司法活动的基本工作方式。
笔者如此界定法律样式的概念是因为:第一,从相对静态意义上来说,法律样式的一定范式总是与一定的社会生活背景和法律文化语境相结合的,是特定社会的法律样式;第二,从绝对动态意义上看,不仅不同社会可能具有相同的相近或相同的法律样式,也只有在绝对运动中才可能出现法律样式的变迁与移转;第三,法律样式变迁必然是在特定的社会生活背景下和法律文化语境下发生的,而不可能凭空产生,也只有这样,它才具有法的解释价值;第四,法律样式的变迁不是单纯的样式本身的变迁,而是法律样式的深层结构和表层映象的反映,它是法律价值、法律心理、法律思想体系等深层结构与法律规范、法律制度、法律设施等表层映象的综合反映;第五,法律样式主要体现为一种宏观的样式,表现为一定社会的立法和司法活动的基本工作方式。
二、中国法律样式的演进与变迁
(一)法律样式演进的动态性与继承性
法律样式即是法律实践活动的宏观程序,从世界范围看,主要存在两大法律样式,包括大陆法系的成文法和英美法系的判例法。部分学者认为还另外存在一个或还可认为存在两者相融合的混合法,但笔者对此持否定观点。因为在现代,两大法系都不是单一的成文法或判例法,而是相互吸收和融合,所谓的混合法并不能成为一个独立的法律样式,否则,两大法律样式都将合流于混合法。但要注意笔者在界定法律样式时的时空性这个特点,具体指在同一时域下的不同空域,而在不同时域的同一空域,判例法、成文法和混合法则是可以独立存在的。比如,在中国这一空域下的不同时域下就产生过上述三种法律样式,这反映了不同时域于某一社会或国家的法律实践活动的主要特点。这一动态发展过程既是却又绝不只是法律样式本身的变迁,它还反映一定社会生活背景和法律语境的变迁,这保障着法律价值社会化的实现,维系着有利于社会整体生存和发展的基本秩序,而且也塑造和反映特定社会下人们的行为和思维。中国法律样式的过渡和变迁经历了一个否定与融合的过程,是民族传统、文化背景、社会形态、地理环境、法律文化共同作用的结果,体现了中华法系传统上的相对封闭成长和近代吸收变法的成果和特征。因此,其发展史上特殊地形成了判例法、成文法和混合法三大样式承继衔接的局面。
(二)中国法律文化与法律样式的变迁
法律史不光是法律制度史,也包括法律思想史,二者形态变迁的固化形成了法律史,而法律史和与之并存的法律文化无疑包括法律价值和法律样式,即法统和法体两个方面。无论从比较法角度横的方面分析,还是从法制史角度纵的方面分析,都无法忽略法律价值与法律样式的内在联系。
1·中国法制史上的判例法样式及其法律文化判例法是指国家机器并不制定成文法典,而是通过判例,审判机关在审判时,依据有关法律政策和法律原则,结合事实与法律价值原则,对案件作出判决,下级审判机关必须服从上级审判机关的判例,上级审判机关也必须服从本机关以前的判例。一般来说,最初的“法律判决”都带有随意性和同态复仇的成分,这与当时的社会生活条件落后,证据制度不发达,司法制度与法制观念尚处于蒙昧状态是相适应的。
商周的龟甲占卜、巫术裁判很能说明问题,商的法律样式是所谓依据“神意”和“人意”的任意法,当时的立法、司法活动是经过占卜的宗教仪式来完成的,这种立法、司法方式最初带有偶然性和随意性。周的法律样式在继承商代某些基本的法律原则和大量判例之后而形成,并在宗法贵族政体的基础上得到空前的发展,当时的法律样式被概括为“议事以制,不为刑辟”,即选择适宜的判例来指导审判,而不制定包括何种行为是违法犯罪,又应该承担何种法律责任这两项内容的成文法典。这一阶段的法注重的是一种神圣的权威,而安全的秩序只能退居次席,至于规则和裁判的过程则完全是一种任意和随机的选择。而且这种任意法并非与自然法的理念和价值相吻合,“同宗不同判”并不少见。这时法的作用(如果承认任意法为法)是有限的,既缺乏确定的价值指引,又没有明确的行为导向,更没有严格公正的程序保障。
从“敬鬼神而近之”到“敬鬼神而远之”的过程,我们可以看出随着社会生活条件的改善和证据审判制度的初步建立,既成的原则和判例在“任意法”内部突破了其约束,对其加以否定,逐渐形成了新的法律样式。但这依赖于三个条件:一是人的觉醒,二是一定的法律价值标准,三是权威力量的出现。关键是第二个因素,这是形成判例和法律原则的前提条件,这样才可能达到亚里士多德的法治国标准。在此,笔者认为不妨把亚氏的制定法范畴扩及到判例法也是成立的。最起码,法应有相对稳定的标准,法应是可知的,而不应是神秘的,即使是恶法也应如此,这样才具有可预测性,才能有先例可循,这时法律样式表现为“议事以制,不为刑辟”。通过先例来指导审判,至少有了程序的保障、行为的指引和刑罚的威吓,它标志着权威从“神”到“人”的进步,标志着法制时代萌芽的出现。比如“男女有别,夫妇有义、父子有宗”等家族宗法理念成为判例选择的原则,甲骨文和金文中也留下了不少判例,这样权威的执行有了一定规则可循。
2·判例法向成文法的过渡及法律文化的变迁
战国至秦,封建官僚政体逐渐取代了奴隶制下的宗法贵族政体,基于法的明晰性、可预见性和可操作性的要求,并随着法律观念的更新、立法技术的改进、司法手段的成熟,成文法取代了判例法,也就出现了“事皆决于法”的局面。此时法的价值由注重“人神关系”过渡到更注重“人人关系”,社会秩序和个人权利得到了一定的保障,激励机制和制约机制初步建立。这一阶段的法律由以君主为首的国家机关依一定程序制定出来并予以公布,法官在审判中只能依照成文法律,不能发挥主观能动性,也不得援引以往的判例,否则要受到严厉追究。这无论从治理策略还是从制度设计上来看都是进步的,强调法的稳定性、指引性、预测性、平等性及救济性,尽管当时更多还是政治目的的考虑,但至少“吏不敢以非法遇民”,毕竟是一种进步。无论是“引经释法”还是“阳儒阴法”,总之,有了可供援引的成文法,法制社会的雏形也就出现了。但中国古代判例法的另一特征是法典的法家化、法官的儒家化和民众意识的鬼神化。在价值上,中国法律的伦理化也是其一个特征。 |
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发表于 2018-7-23 12:19:41