2018不平衡而致平衡

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　　　　[摘要]《中华人民共和国劳动合同法》是一部调整劳动者与用人单位劳动合同关系的法律，也是一部劳动者权益的保护法，不仅总则开宗明义规定保护劳动者权益，各章节具体条文处处体现了对劳动者关心和爱护。劳动者权益保护制度的设计相当具体和周全，如劳动者对用人单位规章制度的协商权、修改权；劳动者对订立劳动合同的知情权；劳动者的合同解除权；劳动者获得无固定期限劳动合的订立权；劳动者的经济补偿权等。在立法上向劳动者权益保护倾斜，为处于弱势地位的劳动者撑起一把强有力的保护伞。
　　[关键词]劳动合同权益保护制度设计利益倾斜
　　　　
　　《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称本法）作为调整劳动合同关系的法律，应当对平等的民事主体之间在自愿基础上确立的双方权利义务进行指导和规范，以期平衡双方的利益，用法律的强制力保护劳动者与用人单位的合法利益。但纵观劳动合同法的内容，又是一部实实在在的劳动者权益保护法，堪比妇女权益，未成年人权益，老年人权益的保护法，对劳动者的权益保护几乎体现于每一条文中，对劳动者利益的倾斜、人文的关怀、制度的呵护、措施的周全构成了这部法律的特点。立法上取乎“故以不平为平者，其平不平也。”（《淮南子》卷十六说山训）即采取不平衡而致平衡的办法来体现对劳动者权益的保护。
　　
　　一、“总则”中对劳动者权益的保护
　　
　　（一）开宗明义规定“保护劳动者的合法权益”
　　我国法律总则都要论述立法依据、目的、原则，提出纲领性、指导性意见，在劳动合同法总则中宣布本法“明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”（第一条）。作为劳动关系双方的权益本应一同保护，而本法只言明保护劳动者的合法权益，而未写上保护用人单位的合法权益，对劳动者权益保护倾斜跃然纸上，开宗明义规定劳动合同法旨在保护劳动者的合法权益。当然，用人单位的合法权益也应受到保护，但用人单位在现实条件下，毕竟有较大强势地位，劳动过程中权益被侵害的主要是劳动者，劳动者与用人单位比较，显然处于弱势地位，立法之宗旨就在于平衡社会关系，促进社会和谐，因此要向弱势群体倾斜。如果有一天，劳动者成为强势，那是我们最愿看到的，劳动合同法修改时就会写上“保护用人单位和劳动者的合法权益”
　　(二)对企业规章制度的协商权和修改权
　　已往用人单位总是在劳动合同中约定劳动者必须遵守用人单位的规章制度，否则劳动者就要承担不利的后果，而规章制度又是用人单位单方面制订的，相当于用人单位单方面修改、补充劳动合同。用人单位可能在规章制度中极其严格地规定劳动者要遵守和承担的各项义务，用人单位拿着规章制度限制劳动者权利，甚至侵害劳动者的合法权益，导致“恶制”害人的后果。本法抓住了问题实质，要从用人单位的规章制度的制订中，保护劳动者的合法权益。
　　1.涉及劳动者切身利益的规章制度的制订，劳动者有协商确定权。“用人单位在制定，修改或决定有关劳动报酬，工作时间，休息休假，劳动安全卫生，保险福利，职工培训，劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”（第四条二款），从规章制度源头来保护劳动者的合法权益。
　　2.对不适当的规章制度修改要求权。尽管规章制度和重大事项已通过讨论修订，但实施过程中是否合适，还有待于实践考验。在实施过程中，由于执行的条件以及理解的不同或客观情况的变化，可能还不适合。为此，本法还赋予劳动者有权对实施过程中不适合的规章制度和重大事项提出修改意见，经过协商完善。“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”（第四条三款）。
　　3.用人单位对规章制度的公示和告知义务。涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，劳动者有知情权，用人单位应当公示或告知劳动者。这有利于劳动者在订合同之前及履行劳动合同过程中，充分了解自己的权益和义务，以便选择是否同意被雇佣或是否解除劳动合同，也便于用人单位依据规章制度进行管理，公开、透明，依规办事。“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。
　　（三）违反总则规定的法律责任
　　1．违反总则规定的情形：其一是规章制度内容违反法律法规规定；其二是违反程序制定规章制度，即涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未经职工代表大会或全体职工讨论，没有进行平等协商，实施过程中不适当的拒绝接受劳动者提出修改意见。没有履行公示或告知义务等。
　　2．承担法律责任。其一是行政责任：给予警告，接受劳动行政部门的监查意见，改正违法行为；其二是经济责任：给劳动者造成的损害应承担赔偿责任。
　　二、在订立劳动合同过程中的权益保护
　　
　　（一）名册备查制度与如实告知义务
　　用人单位与劳动者之间的劳动关系形成以用人单位用工之日起计算，为了督促检查用人单位的用工情况，要求用人单位建立职工名册以备查用。
　　（二）排除用人单位扣押权
　　用人单位在招用劳动者及劳动者提供劳动过程中，用人单位不得扣押证件。证件包括居民身份证、护照、驾驶证、产权证等。也不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。诸如体检费、材料费、服装费等。
　　(三)书面签订劳动合同
　　1.劳动关系建立起算点。劳动关系建立之起算点不是以劳动合同签订日起算，而是以用人单位用工之日起算。劳动合同也可能在用工前签订也可能在用工之后签订，劳动关系之建立以劳动合同签订日起算，将会损害劳动权益。用人单位自用工之日起劳动关系即建立。
　　2.及时签订书面劳动合同。劳动合同不仅要求以书面合同签订，还应在一定时限内签订，这是针对用人单位迟迟不签订劳动合同，发生劳动纠纷时劳动者证明困难的情形而制订的条款，有利于促使用人单位及时与劳动者签订劳动合同。劳动合同签订的时限是用工之日起一个月内。
　　3.不在法定时限内签订劳动合同的后果。不在法定时限内签订劳动合同的后果有二：其一，向劳动者每月支付二倍的工资。这个后果适用于超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的情形。其二，默认订立无固定期限劳动合同。“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同”（第十四条第四款）。当然，被视为已订立固定期限劳动合同之前应支付的二倍工资，用人单位必须照付。
　　4.无固定期限劳动合同的签订。无固定期限劳动合同作为无确定终止时间的劳动合同，对于劳动者来说是有利的，为了明确订立无固定期限劳动合同签订情形，劳动合同法除延用原来已规定的“连续工作满十年”应订立固定期限劳动合同外，还新增一条“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”应订立无固定期限劳动合同。本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定作为除外情形的内容主要是：劳动者在试用期内证明不符合录用条件，严重违规违纪，被追究刑事责任，合同无效；不能胜任工作经培训另行安排也不能胜任工作等。
　　符合订立无固定期限劳动合同之情形，只要劳动者提出或愿意续订就应当订立无固定期限劳动合同。否则，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
　　5.劳动合同必备条款。作为合同，本应是平等、自愿、协商一致即可，双方可以自由约定，但为了保护劳动者合法权益。本法对劳动合同应当具备的条款以法定形式限定，以利于从合同上约束用人单位，最低限度保护劳动者合法权益，如工作内容、地点、休息、休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业妨害保护等，必须在合同中约定。而且要将劳动合同文本交给劳动者，否则用人单位要承担行政责任，由此造成劳动者损害要承担赔偿责任。
　　6.不得约定劳动者承担违约金。作为合同，谁违约谁应当承担违约责任，但本法第二十五条规定“除本法第二十二条和第三十三条规定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。这是劳动合同法一个突出亮点，只有二重情况可约定劳动者承担违约金，即专项培训费用与商业秘密和知识产权相关的保密事项可以约定，如果劳动者违反约定，应承担相应的违约金。除此之外，不约定劳动者承担违约责任，赋予劳动者解除劳动合同的权利，这是劳动自愿、自由权的法律体现。
　　7.试用期及待遇。为了规范劳动合同试用期，防范用人单位滥用试用期损害劳动者权益，本法对试用期时限和待遇作了规定。试用期期限：
　　（1）三个月以下的不得约定试用期；
　　（2）三个月以上不满一年的试用期不超过一个月；
　　（3）一年以上不满三年的试用期不超过二个月；
　　（4）三年以上的和无固定期限的劳动合同，试用期不超过六个月。
　　试用期包含在劳动合同期限内，且规定试用期待遇。试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
　　在试用期解除劳动合同的应说明理由。这说明在试用期可以解除劳动合同，但应向劳动者说明理由，如证明劳动者不符合录用条件，避免了用人单位利用试用期随意解除劳动合同而不给予说法的情形。
　　8．劳动合同无效并支付报酬。这里要特别注意本法中规定的合同无效与《中华人民共和国合同法》中规定的无效是有区别的。如以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意识的情况下订立或者变更劳动合同的，属于无效劳动合同。而在《中华人民共和国合同法》中欺诈、胁迫情况下订立合同，要兼损害国家利益才被认定为无效合同，否则欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意识的情况下订立的合同，属于可变更或可撤销的合同。这里是以说明劳动合同十分尊重劳动者的劳动意愿，违背劳动者的真实意思而订立的劳动合同就是无效合同。
　　劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付报酬。这是对无效合同所产生的后果，对劳动者报酬权保护，且劳动报酬的数额应当参照相同或相近岗位予以确定。