2018民法法系法院系统多元性的法律史考察、比较及其启示

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　　　　【摘要】民法法系法院系统经过长期的历史发展，到了现代已经基本形成了自身的结构模式，那就是以公法法院（包括行政法院和宪法法院）和普通法院的区分为基础的多元性模式。比较法的考察却告诉我们，普通法系以及带有民法法系重要特征的中国却没有发展出独立的公法法院。本文从比较法角度对这一现象进行了较为系统的考察、比较与分析，初步提出民法法系法院系统多元性的基本构成要件——分权原则和公、私法区分原则。最后还对本议题的结论与中国司法改革困境之间的关联作了初步的阐释。
　　【关键词】民法法系法院系统；多元性；公法法院；普通法院
　　【正文】
　　一、问题的提出与研究对象的限定
　　在比较法的研究中，除了研究具体的某种制度以外，还常常会拓展比较的视野，对更加宏大的政治法律系统进行考察与比较，并对于考察与比较的结果返回一定法律传统去寻找原因。这是应用比较法方法研究法律的一种有益的进路。在当代主要法律体系[①]的研究中，大陆法系与英美法系的比较是最重要的一个方面[②]，不同论者所选择的角度及所达到的深度各有不同，并且都揭示了两大法系共同性与差异性的某些方面。笔者的考虑是：从民法法系政治法律系统的法院系统入手，对其基本结构进行法律史的考察与描述，并努力提炼出若干重要的问题，结合与普通法系及中国的比较，凸现笔者观察到的可能启示。
　　在对民法法系法院系统进行正式考察之前，笔者需要对本文的研究对象进行必要的几个限定：本文的考察以民法法系国家为主，在民法法系国家中选择法国与德国作为典型代表；在比较法的意义上，选择普通法系的美国及带有大陆法系重要特征的中国进行比较；本文所讨论的法院系统的多元性系指以公法法院（包括行政法院与宪法法院）与普通法院的区分为基础的法院系统结构模式。这样选择的基本理由在于：民法法系国家基本上以欧洲大陆理性文化[③]为背景，法国与德国作为民法法系的代表不仅在法律传统上，而且在文化规模上都是比较合适的；普通法系里英国虽然是最初的代表，但是美国法的发展相对更加的成熟与完备；以中国为比较的对象之一，是因为本文最终的关切仍然是中国的问题，并试图对中国司法制度的改革方向作出某种智识上的贡献。
　　二、民法法系主要国家法院系统的考察
　　民法法系法院系统的发展基于独特的文化和法律传统，在基本的结构形态上呈现出多元性的特征。这需要从民法法系主要国家的法院发展史来追溯其中可能的原因。下面将主要考察法国与德国的法院系统：
　　（一）法国法院系统的考察：以行政法院为主
　　法国是民法法系的最重要国家之一，其法院系统的一个突出特色是其行政法院体系。对于行政案件，资本主义国家的法律处理机制并不相同，有的通过普通法院统一解决（如普通法系国家），有的通过行政机关或行政诉讼机关解决。法国建立了独立的行政法院系统，它既不隶属于普通法院，也不隶属于行政机关。由此，在法国的法院系统里形成了普通法院和行政法院并存的司法双轨制。
　　至于作为违宪审查机构存在的法国宪法委员会，由于主要负责对于国会法案的合宪性进行事前的审查与控制，“无论就其政治组成还是判案方式而言，宪政院皆非普通意义上的法院……除了其决定选举问题的职能以外，宪政院只能实行事前控制——而非普通法院通常实行的事后审查。在这个意义上，它更类似于国政院内负责事前控制的行政组，而不是负责事后司法控制的争议组，因而不能被认为是一个类似于联邦德国的宪政法院。”[④].笔者以为法国多的宪法委员会更应该理解为立法机构的一部分，其所行使的事前审查职能也应该理解为是严格立法程序的重要补充，因此不能简单的看成是法院系统的一部分。在本文的法院系统的考察中将不涉及这一机构[⑤].所以，法国法院系统具有二元性的基本特征。
　　（1）行政法院：
　　法国的行政法院属于独立的公法法院，但是在体制归宿上一般认为属于行政机关而非司法机关。这一点不同于法国的普通法院。法国的行政法院制度是萌芽于法国封建时代的“移审制”，酝酿成立于法国大革命时期，正式诞生于拿破仑一世统治时，1872年以后定型为现代的体制并确立了现代行政法院制度最基本的法律原则。法国行政法院的形成与发展大致经历了以下几个重要的阶段[⑥]：
　　A）拿破仑执政时期
　　拿破仑执政后的第一部宪法规定：“在执政的指挥下，设一参政院负责撰拟法律草案和行政规章，以及解决行政上所发生的疑难案件。”从此法国产生了行政诉讼的专业审理机关，但是参政院并不独立，它所行使的只是作为第一执政官的拿破仑的“国家元首保留的审判权”，行政审判的终审权仍掌握在第一执政官手里，他有权仍然更改判决。
　　B）法国第三共和时期（1870~1940）
　　1872年5月24日，第三共和颁布了“参政院法”，详细规定了参政院的建制、职权和审判制度。依据该法，参政院走向了独立化，开始以人民的名义独立行使行政审判权，取得了国家最高行政法院的法律地位。同时，由于行政法院的正式建制而必然产生普通法院与行政法院的管辖权争议，为此该法正式确立了权限争议法庭。
　　C）两个重要的判例
　　一是“勃朗科案”：发生于1873年2月8日，是法国行政法院制度的里程碑，标志着行政法院独立于普通法院行使审判权。权限争议法庭在判词中说：“因国家在公务中雇佣的的人员对私人造成损害的事实而加在国家身上的责任，不应受在民事法典中调整私人与私人之间关系而确立的原则所支配，这种责任既不是通常的责任，也不是绝对的责任，这种责任有固有的特殊规则，依公务的需要和调整国家权力与私权利的必要而变化。”该判决实际上确立了权限划分的基本原则“公务原则”以及行政案件不适用民法典的与原则，这对于法国行政法院的发展具有深刻的意义。
　　二是“卡多案”：该案判词称：“当事人不服行政机关的决定，可以直接向行政法院起诉，无须首先经过行政部门首脑的裁决。”这个判例确立了行政法院独立于行政机关的原则以及行政相对人可以不经行政复议直接诉讼的原则，奠定了行政法院作为唯一行政诉讼机关的法律地位。该案的判决，是行政法院创建的最后一个阶段。
　　行政法院的设置体例为：最上面是最高行政法院，中间是上诉行政法院，最下面是行政法庭和专门行政法庭。
　　法国行政法院的最大特色是其判例制度。法国虽然在整体上属于民法法系的成文法传统，但是却在其行政法院的创制中成功的引入和发展了判例制度。判例法在法国行政法的发展中起到了极其重要的作用，法国行政法的重要原则都存在于判例之中。[⑦]
　　（2）普通法院
　　法国的普通法院先于法国的行政法院产生和发展，起初负责处理一切设计法律的纠纷，包括民事、刑事和行政案件。推究其原因，乃是由于私法之发生、发展与系统化一般早于公法，司法制度的功能长期以私法诉讼为主。行政案件的大量增加及其司法专门解决的需求是伴随近现代民族国家的产生而逐渐出现的。普通法院是一种伴随整个法律史的现象，而行政法院只是一个近现代现象。
　　经过1873年的“勃朗科案”，普通法院与行政法院的管线权限划分的标准和原则得到确立，行政案件被彻底剥离，专属于行政法院管辖。普通法院只负责管辖民事和刑事案件。如果遇到特殊案件涉及管辖权争议的，则交由专门的权限争议法庭裁决。
　　普通法院的设置体例为：最高法院在最上层，中间包括上诉法院、国家安全法院和重罪（巡回）法院三个机构，最下面是基层及专业法院，包括轻罪法院、违警法院、大审法院、小审法院、社会保障法院、劳资法院、商事法院和农事租赁法院。
　　（二）德国法院系统的考察：以宪法法院为主
　　德国也是民法法系最重要的国家之一。德国的法院系统相对于法国具有更加系统而复杂的结构，这种现象出现的部分原因在于德国是联邦制国家，同时德国设置了独立的宪法法院。独立的宪法法院是德国公法法院系统，同时也是德国现代宪政制度最大的特色。[⑧]这里有必要对德国法院的体制特点作一个简单的介绍：德国法院体制的主要特点为：（1）是联邦法院和各州法院属于同一系统（宪法法院除外）。德国虽然是联邦制国家，但是在司法体制上采取单一化的设计，除宪法法院外，州法院都不享有司法上的终审权，州法院只是作为联邦法院的下级法院。这与同样作为联邦制国家的美国有很大的区别，美国采取的是联邦法院和州法院的二元系统；（2）行政法院制度上与法国有很大的差异。德国行政法院不是受理全部行政案件的唯一法院，它只被称为“普通行政法院”。此外还存在专门行政法院，如社会法领域的行政案件由社会法院受理，财税行政案件由财政法院受理。实际上德国的行政法院系统由普通行政法院和专门行政法院两大分支系统构成；（3）司法审级多样化。德国六大类主要法院组织，其内部结构、外部体制均不相同。宪法法院在联邦和各州分别设置，互不隶属，采一审终审制。行政法院采三级两审终审制。普通法院实行三级三审终审制。[⑨]
　　根据德国《基本法》的规定，德国的公法法院（宪法法院和行政法院）自成独立的系统，与普通法院平行，这与法国法院系统在结构上具有相似性，即都以公法法院与普通法院的基本区分为基础。下面就对德国公法法院中最具特色的宪法法院作一个考察。
　　德国的基本政治法律结构也属于三权分立的结构，关于司法分支，其《基本法》第92条明确规定：“司法权力应被授予法官；它应由联邦宪法法院、本《基本法》规定的联邦法院、及各州法院所行使。”这是德国宪法法院的宪法基础。适应联邦制的基本国家结构形式，每个州也都设有自己的宪法法院，用于处理涉及本州事务的宪政审查。我们这里关注的主要是联邦最高法院。
　　关于联邦最高法院的组成，基本法只提供了一个概括的框架。《基本法》第94条第1款规定：“联邦宪法法院应由联邦法官和其他成员组成。联邦宪法法院的一半成员应由联邦众议院选举，另一半由参议院选举。他们不得是联邦众议院、参议院、联邦内阁成员，或任何相应的各州政府机构成员。”这就保证了联邦最高法院的独立性。1951年的《联邦宪法法院组织法》提供了一个关于联邦宪法法院的更加详细的组织规定。联邦宪政法院实行双庭制模式：第一庭（FirstSenate）专门处理政治中的司法审查（JudicialReview），听取涉及个人权利的宪政申诉及其他法院提交的具体宪政争议；第二庭（SecondSenate）则专门从事宪法审查（ConstitutionalReview），以决定宪法政治机构之间的争议以及抽象法律审查。第一庭是结合个案（来源上又分两种：个人诉愿和法院提请）的附带式审查，具有司法属性。第二庭的基本工作是解决公权力争议和抽象法律的审查，不必急于具体案件。这两种类型的审查都由法律明确授权，因而不会出现如美国一样对于违宪审查的巨大争议。从德国联邦宪法法院的实践来看，有统计显示从1951年正式组建联邦宪法法院到1987年，该院共收到7万多件起诉，其中95%以上是宪政申诉。同时，民意测验的结果表明，宪政法院获得近3/4的民众信任，高于联邦政府中任何其他分支。[⑩]“宪政法院的公共威望，使得其存在本身即可能震慑联邦议会，甚至阻碍立法的自由活动。”[11]这也正是当初《基本法》制定者们的一个主要目的所在，即对于议会形成重要的制约力量，阻止议会通过剥夺少数人权利的法律，而这正是希特勒时代所发生的事情。德国宪法法院的成功之处在于提供个人获得宪法上申诉的权利，而且其宪法申诉程序也很方便。通常宪法法院有能力也有权力“给一个说法”[12].
　　在德国的公法法院系统中还包括行政法院，基本的特点及与法国行政法院的区别已在上面的德国法院体制的基本特点中作了交代，不再赘述。
　　至于德国的普通法院，这是德国国家司法系统中规模最大的一个分支。联邦最高法院与各州普通法院组成一个有机的整体，各州普通法院与之同属德国普通法院系统。根据德国《法院组织法》的规定，联邦最高法院对于民事、刑事案件享有终审管辖权。德国普通法院分为联邦法院、州高等法院、州中等法院和区法院四级。在普通法院内部的审判庭设置上，区法院设立民事庭、刑事庭和商事庭，州中等法院、州高等法院和联邦法院不设商事庭，只有民事庭和刑事庭。德国法属于民法法系的德国分支，私法在历史上远较公法发达，因此德国普通法院在德国的历史及现实生活中发挥了巨大的作用，对于德国法治精神的塑造有独特的历史贡献。
　　（三）小结
　　以上考察了民法法系主要国家法国与德国的法院系统，重点介绍了法国的行政法院和德国的宪法法院。尽管法国与德国在欧洲文化内部，其文化传统、民族精神、思维偏好、历史过程都存在很大的差异，但是由于共同继受罗马法，在法律体系上的接近程度远超过差异程度。上述制度考察的一个基本结论是：以法国和德国为代表的民法法系的政治法律结构中，法院系统具有多元性的基本特征，即都是以公法法院（包括宪法法院和行政法院）和普通法院的区分为基础。这种法院系统多元性的背后可能存在着复杂多样的历史与文化原因，但是笔者在此主要选择比较法的角度，通过与普通法系及带有大陆法系特征的中国的比较，试图探寻其背后的可能但肯定不完全的原因。
　　三、比较法的视野：普通法系与中国
　　与普通法系的比较是比较法课题操作中一个经常选择的对象，其道理是无需多言的。中国法，更确切的讲是中国现代法，其法律现代化的路径及过程相对复杂，但由于其在大体上仍然属于大陆法系，因此仍然具有一定的可比性。同时，将中国法纳入本议题的比较之中，其主要目的还是对中国问题保持一种必要的关注，特别是中国的司法改革可能需要比较法角度更多的研究和揭示。普通法系的考察主要选择美国。
　　（一）普通法系法院系统的考察与比较：以美国为主
　　普通法系以英国和美国为代表，但是因为英国实行的是君主立宪制，其其基本的主权结构是“国王在议会中”，奉行议会主权[13].同时。戴雪的严格法治主义、否认公法与私法划分的坚决态度以及对于法国行政法院制度的激烈批评[14]，也大致表明了普通法系传统上对于公法法院的一般态度。因此在英国只有普通法院，而既不存在行政法院，也不存在宪法法院。这明显有别于民法法系以公法法院与普通法院的区分为基础的法院系统多元性。笔者着意考察的并不是英国而是美国，尽管英国已经提供了普通法系在法院系统上的一般特点。选择的基点在于美国属于民主共和制，其法院制度在发展上相对成熟和完备。下面是关于美国个案的研究。
　　美国法院的设置基础在于美国宪法第三章第一节的规定：“合众国的司法权力被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院。”由于受到英国普通法的影响，美国在建国之初并没有设置专门的公法法院，即使通过1803年的马伯里诉麦迪逊案[15]建立了违宪审查制度以后，美国也没有设置专门的宪法法院，而只是通过原来的普通法院进行结合个案的附带式违宪审查。美国的法院系统区分联邦和州两级，彼此之间互不隶属，这与前面介绍的德国联邦与州法院之间的关系不同。其中，联邦法院系统又分为联邦地区法院、联邦上诉法院（巡回区法院）和联邦最高法院。美国联邦的普通法院系统同时管辖和审查民事、刑事、行政和宪法案件。早在1803年马歇尔大法官建立违宪审查制度之前，美国普通法院就基于四种途径获得对于行政案件的管辖权。在美国的司法体制下，对行政行为的司法审查基于其权力来源不同，可以区分为四种：法定的审查、非法定的审查、执行诉讼中的司法审查以及宪法权利的司法审查。其中法定的审查指法院对于行政机关的某项活动直接规定的审查，一般在特定机关组织法中规定或者在同一部法律中规定对多个行政机关行为的司法审查。这一审查是联邦法院系统进行司法审查的主要诉讼形式。之所以如此，原因在于英国法传统在州层面得到了较多的保留，但是在新创建的联邦层面影响并不大，联邦层面对行政行为的司法审查主要依成文法律的规定进行。非法定的审查是指法律没有明文规定的司法审查。该种审查的法律依据在于美国法典第28编规定的法院的一般管辖权以及普通法与衡平法的传统。第三种司法审查的权力来源于执行诉讼，这是一种间接的审查，即在当事人不履行行政决定之义务亦不提起行政诉讼时，行政机关提请法院强制执行，法院得以在执行诉讼中审查行政行为的合法性。这与我国的行政案件非诉申请强制执行类似。第四类是宪法权利的司法审查，《行政程序法》规定国会法律可以排除司法审查，但最高法院在解释上一直认定国会法律的排除效力不及于宪法权利。在联邦层面，法定审查的比例明显高于非法定审查；但是在州层面，由于英国法传统的牢固根基，非法定审查的比例高于法定的审查。[16]
　　对于宪法案件的管辖权则主要建立在1803年马伯里诉麦迪逊案所确立的违宪审查权基础上。美国宪法与行政法的发展并没有能够推动建立一个区别于普通法院的、独立的公法法院。在本文的议题范围内，笔者关心的是美国作为行政法院制度替代的行政程序中的审判型听证程序。对于这个问题的意识源于笔者对美国行政审判体制中一个有趣的现象的注意：联邦层面进行司法审查最主要的法院是上诉法院。在美国联邦法院的体系中，本来应该由地区法院进行一审，对地区法院的一审判决不服才可以向联邦上诉法院提起上诉。但是一切重要的行政决定，都由法律规定直接由上诉法院审查。这里的审查当然是指法定的审查，问题在于为何法律跳过地区法院，直接将案件交由上诉法院审查？王名扬先生认为有下列原因：一是行政机关的正式听证程序事实上已经代替地区法院的审理工作，没有必要再由地区法院审理，没有经过听证的案件，上诉法院在审查过程中或者发回行政机关补充听证，或者移送地方法院审查；二是重要的行政决定当事人在向法院申诉前，大都已经穷尽行政救济程序，经过了行政法官的审理，行政法官的裁决可以作为上诉法院法官的判决参考或基础；三是地区法院审理的优点主要是便利当事人诉讼，但是对于重要的行政决定来说，这一便利利益并不重要。[17]
　　我觉得这种审级安排，主要是基于效率的考虑，同时与《联邦行政程序法》的规定有着内在的联系，因为该法要求行政机关在作出对当事人的利益产生重要不利影响时，必须提供正式的听证程序。美国行政机关依正式听证程序裁决行政争议时，实质上是一个行政法庭。于是，正式的听证程序以及专职的行政法官便在功能上起到了对于原作为一审的联邦地区法院的一种替代。这也是行政国家出现以后由行政机关行使“委任司法权”的一个逻辑结果。如果经过了行政机关正式的听证程序作出了行政决定，仍然按照地区法院进行初审管辖的一般安排，则将造成司法的不经济。
　　我们看到，尽管美国没有发展出独立的行政法院系统，但是其通过在行政程序中渗透和强调具有司法性质的审判型听证程序，并且与普通法院行政审判上的法院管辖安排相配合，在功能而非规范上起到了行政法院的作用。
　　但是，总结美国法院系统的基本特点，仍然与英国接近而不是与民法法系的法国、德国接近。美国作为普通法系的重要一员，其在制度上有许多不同于英国的创新（特别是其制定了成文宪法和建立了违宪审查制度），但是在法院系统的基本结构模式上仍然是普通法院一元化系统。这是值得注意的现象。
　　（二）当代中国法院系统的考察与比较
　　考察当代中国的法院系统，基本的历史起点是1949年新中国的建立。由于革命的影响，废除“六法全书”及国家制度建设上大规模模仿苏联，这种历史遭遇对于今天中国的法律体系，以及法院系统有深刻的影响。由于苏联的法律体系是在批判继承民法法系特别是德国支系的基础上发展起来的，因此带有民法法系的重要特征。但是由于政治体制的根本不同，苏联不承认分权学说及其制度设计，而强调人民主权的整体，强调国家权力的最高性和不可分割性。这种思想传统或者说主权传统可以远溯自卢梭的人民主权理论[18].卢梭的人民主权理论对于马克思的国家理论有重要的影响。而这一思想传统及其制度逻辑也当然的影响到新中国的法制建设。因此，我们国家的法律体系虽然以苏联法制为中介而同样带有民法法系的重要特征，但是由于对分权与制衡学说的排斥而使得法院系统单一化，并服从于作为最高国家权力机关的全国人民代表大会。
　　在明晰了我国法制现代化的一个基本路径之后，我们来考察中的法院系统便具备了一个可理解的背景。我国法院系统的设置及其权限主要规定在下列几个法律条文中：
　　（1）《宪法》第126条规定，人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和任何个人的干涉，这是宪法上的独立审判权条款。
　　（2）《宪法》第128条规定，最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。这是宪法上的司法服从条款。
　　（3）《人民法院组织法》第2条规定，人民法院由地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院构成。其中，地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院；专门人民法院包括军事法院、海事法院和铁路运输法院等。
　　这里涉及我国法院系统的若干重要问题。首先是司法独立的问题。我们法院系统地独立是非常有限的，只是相对于行政机关和社会的独立，而“人民法院必须接受中国共产党的领导……人民法院必须自觉接受人民代表大会及其常务委员会的监督。”[19]甚至，按照我国的制度设计，人民法院还必须接受人民检察院的法律监督。其次是没有独立的公法法院，这既包括没有独立的行政法院，也包括没有独立的宪法法院。原因何在？这不同于英美普通法系，因为它们的普通法院一元性的基本原因是不承认公法与私法的划分，由普通法院统一管辖公、私法案件，但它们的政治体制仍是分权结构；我们的普通法院一元性在由于我们在法律传统或主要是政治传统上不承认分权学说及其制度涉及，不强调对于权力机关的制衡，而强调先进政党的统一领导和人民代表大会的统一主权。在我们的政治系统内，法院系统并非作为政治法律结构的制衡力量，而仅仅是作为解决具体纠纷的力量，甚至最初只是作为革命专政的工具。因此在我们国家，甚至对于抽象行政行为审查都是一个禁区[20].
　　（三）小结：差异的可能原因
　　普通法系国家，尤其是英国和美国，公法案件一般是由普通法院受理，并且适用民事诉讼程序审理。普通法系国家没有独立的行政法院系统，这是与民法法系国家的一个重要的区别。要推究其中的原因，可能还必须从公法与私法的划分角度来思考。因为在英美普通法系国家一般不承认公、私法的划分，并且认为政府与公民的关系等同于私人之间的平等关系，因此这些国家的法律观念不支持在普通法院之外再设一个行政法院。在这些国家有人提议过设立独立的行政法院，但是一直没有被采纳。相比之下，不过是法国还是德国都分享了罗马法对于公法与私法的基本分类，这一基本的法律分类最早可以追溯到古罗马时代的法学家乌尔比安。但是古罗马时代私法远远发达于公法，即使有公法与私法的划分，也还不能够在司法体制上产生独立的行政法院。只有得到近现代民族国家普遍建立以后，国家与公民之间的关系开始理性化和法律化之后，社会才产生了对于独立的行政法院的制度性需求。于是作为一种必要的制度供给，先是在法国，然后是在民法法系的其他国家产生了独立的行政法院。
　　同时，通过比较法的视角我们还可以得出这样的结论：虽然中国法律体系带有民法法系的重要特征，却并没有发展出以公法法院（包括行政法院和宪法法院）和普通法院的区分为基础的多元性法院系统结构模式，而是与普通法系的普通法院一元性结构模式相似；但这种相似又基于不同的原因，在普通法系是由于不承认公法与私法的划分，而在中国（包括已经解体的前苏联）则是由于不承认分权与制衡的学说及制度设计，强调先进政党的领导和主权的整体性、统一性。