2018法学方法论的概念及其地位

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　　的过程中所使用的材料不同。法史学只运用它感兴趣的那个时代的有效的法的渊源。它首要的兴趣不在于按照一定的法律论证或法律推理的原则运用法的渊源，也就是说它的研究目的不在于为解决案件提供一个正当的法律决定，而在于过去的社会规律或制度变化。[35]比较法学研究的对象是外国的法律，而法教义学研究的对象是特定国家的现行有效的法律。前者运用的研究方法主要是解释方法，辅助的方法是经验方法和历史方法。因此这两者的主要区别不在于研究方法而在于研究对象。[36]法教义学与法哲学的最主要的区别在于，前者是以特定国家的现行有效的实在法为其前提，而后者是超越特定国家的实在法的。也就是说，法教义学不逾越现行法，而是在体制内批判现行法；法哲学不局限于现行法的范围，而是对现行法采取超越体制的立场，以哲学的方式反思、讨论法律的根本问题或根本难题，它仅对现行法有关价值（正面价值）与负价值（负面价值）感兴趣。[37]但是，任何法教义学都要预设一定的法哲学；同时法教义学也不是片面地从属特定的法哲学，对其也有一定的促进作用。[38]
　　在所有这些法学分支学科中，只有法教义学及其方法论是一门独立的法学学科；无论是法哲学、比较法学，还是法社会学和法史学，都是一门边缘法学学科。法哲学是以哲学的方法研究法律，属于哲学的分支。正如考夫曼所说，法哲学内涵并非独立于哲学之外而存在，是哲学的一支，而非法学的一支，更不是法教义学的一支，历经数百年的法哲学史大致而言等同于自然法学史。[39]在西方的文化历史中，自然法学渊源于古希腊的文明。而现代西方的法学渊源于古罗马人所创造的“Jurisprudentia”。无论是英美法系还是大陆法系的法学家，都公认法学成为一门独立的科学是古罗马人的功绩。英国法学家巴里·尼古拉斯说：“在几乎所有其他智力创造的领域，罗马人曾是希腊人虔诚的学生，但在法律方面他们却是老师。在他们手里，法律第一次完全变成科学的主题……。”[40]卡尔·恩吉施也认为，应将创立法学的不朽伟业归功于古罗马法学家。[41]而法教义学及其方法论与“Jurisprudentia”是一脉相承的，是后者在西方历史中的演变。这里，有人可能会问：法教义学及其方法论与我们通常所谓的“法理学”有什么区别与联系？中国法学语境中的“法理学”是来自于英文中的“Jurirudence”。约翰·奥斯丁（JohnAustin）将以实际存在的由人制定的法或者政治优势者对政治劣势者制定的法为研究对象的理论称为“Jurisprudence”之后，它就“成为纯粹的具有分析品格的实证科学”。[42]奥斯丁所开创的这种法学被称为分析主义法学，或法实证主义，它是为反对当时的自然法学而兴起的。但是，奥斯丁所开创的这种法学将立法学从其中排除，法学成为有关法的适用的理论。他认为他所在的时代的法学家——自然法学家如布莱克斯通——通常将立法科学与研究实际存在的由人制定的法的法学概念相混淆，立法科学不属于法学。[43]庞德也认为自然法学是一种关于制定法律的理论。[44]因此，弗里德曼（Friedmann）认为“奥斯丁通过将立法科学与法律科学清楚地区分开创立了一个法实证主义和自我充足（的法学）的时代。”[45]在这种意义上，奥斯丁的“Jurisprudence”保留了古罗马法学家认为的“Jurisprudentia”是关于法律适用的理论的含义即法的实践智慧。我们认为奥斯丁之所以将他的关于实际存在的由人制定的法的理论命名为“Jurisprudence”而不是“Legalphilosophy”，一方面的原因是，他的法学理论研究以特定国家实在法的有效性和大体上合理为前提或工作平台；这种法学研究的主要内容是关于特定国家的实在法中的概念以及它们之间的逻辑关系；从而将“应当存在”的法剔除。在这一点上，奥斯丁的“Jurisprudence”与“法学方法论”有共同之处，即以实在法为其工作前提，假定现行法秩序大体上看来是合理的。另一方面的原因是，他想将英国当时流行的边缘法学——自然法理论恢复到古罗马人意义上的一门独立的法律科学。因为英文中的“Jurisprudence”毕竟来自于拉丁文“Jurisprudentia”。在这个意义上，奥斯丁开创的法实证主义与古罗马的法律科学更具有亲缘关系，却与古希腊的自然法学相去甚远。
　　法实证主义经过半个多世纪的发展，无论是在英美法系还是在大陆法系（在德国是以概念法学为代表），都取得了绝对主导的地位。法实证主义“严格区分法律与政治、公法与私法，强调国家制度的中立和客观性，在思维方式上侧重抽象化和逻辑演绎。”[46]其极端的表现是法律的适用好似在法律概念和命题之间的逻辑推演。法律概念与命题必须随着社会的发展而变化。正是在这种背景下，在德国兴起了利益法学，在美国产生了现实主义法学。这两种法学都揭示了当时的法学对于西方国家的法治实践而言所面临的问题与困境，都指出了解决这些问题、克服这些困难的方法——社会学、经济学的方法研究方法。这样，法社会学和法经济学就应运而生。现如今，西方国家尤其是美国的法学流派很多，我们将这些法学流派简化为三种法学学科：法教义学、法哲学与社科法学。这里的法哲学主要是指自然法学，社科法学是指以其他社会科学的方法研究法律的学科的总称。
　　在这三种法学中，与法律实务最紧密相关的是法教义学及其方法论。道理很简单，任何法官或律师或其他法律人面对一个具体案件时，他不可能直接地对当事人说根据正义这个案件怎么处理．也不可能直接说根据效率原则这个案件怎么处理，也不可能直接说根据统计结果这个案件怎么处理，其唯一可能直接说的是根据我国现行法律的规定应该如何处理。因此，法教义学及其方法论是所有法学研究中的核心内容，或者说所有的其他法学研究都是为其服务的或以它为中心的。因为，“国内外的法学院都以训练法官、检察官、律师、公务员等解释适用法律的工作为主，因此主要的教育与研究工作都集中在司法者观点的考察。”[47]或者，“我们可以说，法学研究的主轴主要都是以参与者或内在观点进行。因为在一个法律体系之内，不论是法学家还是法律实务工作者，其实都是以该法体系之法规范有效地拘束着本身为立场来加以思考的……。”[48]
　　但是，这并不意味着我们主张其他的法学研究不重要或对实务法律人没有作用。相反，我们认为法哲学和社科法学对于培养法治社会的法律人也有非常重要的作用。这是由法律人工作的性质所决定的。正如前述，法律人的工作就是要将具有一般性和抽象性的法律规范适用到具有丰富性的个案事实之中获致一个正当的法律决定。而法律人要做到这一点，一方面需要其正确地理解法律规范，而理解法律规范就必须有先见或前理解，法律人的前理解是一种长期学习的过程，这个过程包括法学养成过程，也包括其职业活动和职业活动之外的经验取得的知识。另一方面，他必须理解个案事实是在怎样的社会脉络中发生的，及其与立法者在制定法律规范时的社会背景及目的的关系如何。要具备这样的能力，一位法律人就必须具备历史、经济、哲学、伦理和社会学等方面的知识。正如博登海默所说：“如果对其本国历史都很陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度机构对其周围的历史条件的依赖关系。如果他对于世界历史和文明的文化贡献不是很了解，那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不利地位。如果他不太精通一般政治理论、不能洞察政府结构与作用，那么他领悟和处理宪法与公法等问题时就会遇到障碍。如果他未接受经济学方面的训练，那么就无法认识到法律问题与经济问题之间的紧密关系，而这种关系在许多法律领域中都存在。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律程序产生决定性影响。”[49]总之，如果一位法律人“必须首先是一个具有文化修养和广博知识的人，”[50]那么，作为对法律人在其业务中所适用的方法进行反思的法学方法论，在构成其理论或反思方法时，就不能不从上述学科的研究中汲取营养。
　　法教义学及其方法论与法哲学、社科法学对法律人的日常工作的意义或重要性并不是相等的。前者是最为根本的和重要的，如果一个人只掌握了法哲学或社科法学的知识、原理和方法，就不能被称为法律人，而只能成为“哲学人”、“社会学人”、“经济人”或“其他的什么人”。如果一个人只掌握了法教义学及其方法论，就可以被称为法律人，但不一定能是优秀的法律人；也就是说其不仅需要掌握法教义学及其方法论，而且需要了解其他知识或原理。与此同时，如果法律人只运用法哲学和社科法学的知识、原理和方法解决一个具体案件获得一个决定，就不能被称为一个法律的决定。因为非法律人也可以得到这样一个决定。一个法律人只有运用了法教义学及其方法解决具体案件获得的决定才配称为法律的决定，虽然该法律人在做该法律决定的过程中也参考了法哲学或社科法学的知识。正如台湾学者颜厥安所说：“在进行内在观点的法学（就是指法教义学及其方法论——引者注）研究时，外在观点的考察仍是相当重要的。但是我们一定要清楚，此时外在观点的论述只是拿来作为一种证立规范主张或建议的论据而已。外在观点的法学包括法社会学、法人类学、法律心理学、实证的法律经济分析等科学。”在这个意义上，他将前者称为“法学Ⅰ”，将后者称为“法学Ⅱ”。法学与其他社会科学以及自然科学的关系密切，但绝非取代性的关系。而且其他科学知识的增长，固然会增强法学的论证力量，但是，此种研究无法形成决定性的法学论据。法学这种实践之知，绝不可能孤立，也不应该封闭，但却绝对有其独立运作之逻辑。[51]德国哲学家加达默尔将前者称为“原本法学”。[52]
　　我们认为，法教义学及其方法论对于法律人来说是“粮食”，法律人的生命维持只能依靠它，而且须臾不能离开它，没有它也就不存在所谓的法律人。法哲学对法律人来说是“药”，特定国家的法律出了毛病，需要它来诊治。这一点在西方法律文明历史中是很明显的。资产阶级革命需要自然法学，因此，在17世纪至19世纪资产阶级革命高潮期间，近代自然法达到了它的鼎盛时期。正如韦伯所说“自然法是那些反对现存制度的阶级手中的法宝，以便在实在的宗教规范或阐述的基础上使自己的愿望合法化。”[53]
　　近年来，在中国法学研究群体中，有人一直在主张只有社科法学研究才是中国法学研究中最为重要的途径和方法。即所谓的社科法学就是强调法律的非法律性，即“不把法律话语作为一个一个自给自足的体系，而是试图从法律话语与实践联系起来予以考察，考察其实践效果。——侧重于实证研究发现的因果关系——。”[54]我们认为，从整体的研究路径看，这种观点是中国传统的马克思主义法学的研究路径。因为传统的马克思主义法学路径就是从法律与其他社会现象之间的关系探讨法律与法学中的基本问题。虽然苏力教授在文章中强调“他的分析丝毫不隐含对注释法学的轻视或对社科法学的抬高”；但是，其认为，社科法学在中国有可能比欧美的类似学科状况更为重要。[55]同时，我们必须强调的是，虽然我们不同意苏力教授的观点，但是，我们不属于他所谓的社科法学的对立面的“诠释法学”。原因在于：一方面，苏力教授对法学的分类是按照自己的理解对中国法学的分类，而不是从整个法学学术角度对中国法学的分类。另一方面，我们所谓的法教义学及其方法论是以“Jurisprudentia”为传统的法律科学意义的法学。那么，有人会问，苏力教授所谓的社科法学是不是就是本文所谓的社科法学？答案是肯定的，因为从方法论的角度看，他所谓的社科法学就是要运用其他科学包括社会科学、人文学科和自然科学的方法研究法律的一种交叉或边缘法学。[56]从上述关于法教义及其学方法论与其他法学分支的关系的叙述中，我们可以说，主张社科法学的人一直不清楚法学研究的途径与方法有多少以及它们之间的关系是什么，甚至有人认为法学方法论的研究是神话。即认为当今西方法学方法论的最新发展之一——阿列克西的法律论证理论——是一个关于司法过程的理论神话。他认为法学方法论对疑难的法律问题没有任何作用，“恰当的进路就是社会科学的进路”。[57]