2018论我国公司归入权的适用规则及其完善

9673055

　　　　关键词:公司归入权；适用情形；短线交易
　　内容提要:公司归入权是公司立法赋予公司的特别救济权。我国在借鉴国外对公司归入权适用情形规定的基础上，在《公司法》与《证券法》中做了相应规定。我国现有法律对公司归入权制度的规定还相当不完善，只有设计出合理的公司归入权体系及适用规则，才能进一步推进我国的公司归入权制度建设。
　　公司归入权是法律赋予公司的特别救济权。我国《公司法》第149条规定的竞业禁止归入权、《证券法》第47条规定的短线交易归入权都属于此。由于法律条文相对原则，缺乏可操作性，导致在法律实践中，即使出现法律规定的公司归入权制度的适用情形，许多人在权衡利弊后也会退而求其他替代途径解决，使公司归入权制度的优越性难以得到体现，甚至被埋没。笔者着重对我国公司法及证券法中有关公司归入权的适用条件作—具体分析、界定，并提出相应的完善建议。
　　一、公司归入权的概念和性质
　　公司归入权是公司对因公司的利益相关者违反法律规定或者公司章程的规定实施的某些交易而取得的溢出利益，享有主张收归公司所有的法定权利。
　　关于归入权的性质学界大致有以下学说。
　　一是形成权说。该说认为归入权的目的，是对内部人短线交易利益所有权的否定，系使法律关系发生变更的形成权。也有学者认为，公司归入权之所以是形成权，理由有三点。其一，公司归入权并不以基础权利为前提。请求权是权利人得请求义务人为一定行为或不为一定行为的权利，它必须以一定的基础权利（即原权利）为前提。而公司归入权并不以公司对公司内部人违反法定义务所获得的利益拥有所有权为前提条件。其二，公司归入权能够通过公司的单方意思表示而行使，即公司归入权在公司做出利益归入的意思表示下即可行使，而不以公司内部人的作为或不作为为要件。其三，公司归入权改变了公司内部人的行为后果。也有的学者从证券法中短线交易归入权的角度论述其形成权的性质。[1]
　　二是请求权说。由于公司归入权的行使必须依赖短线交易人履行义务才能实现，公司仅凭单方的意思表示并不能使短线交易利益由交易人转移到公司的后果当然发生。从这点看，归入权符合请求权的特征，即权利的实现必须借助他人的特定行为。也有学者将公司归入权的性质更加具体化为不当得利请求权，其主要是从短线交易归入权角度以及不当得利的构成要件方面阐述该观点的。首先，短线交易人进行的交易不具有合法的原因，是各国法律明文禁止的，应该收归公司所有。其次，短线交易人通过短线交易行为获得利益，也就是实施了一定的行为后所得的收益。再次，公司因为短线交易行为而遭受损失，实施短线交易行为者很可能利用公司内幕信息而造成公司的直接经济损失或者潜在的可得利益损失。最后，短线交易人的获利和公司损失之间有因果关系。[2]作为公司的高级管理者，具有知悉内部信息的便利，从一定意义上讲，他们的行为，甚至言语、一种反常的姿态都会成为影响公司股票价格的信息，会直接、间接地影响其他持股人对公司的估价，从而影响广大投资者作出判断和决策或者更改投资理念。
　　三是债权说。公司归入权是一种独立的法定之债，其行使期间应适用民法诉讼时效的规定。也有学者认为内部人从事短线交易的行为本身并无可责难性，短线利益终局性地收归公司所有，只是法律为内部人新设的一种法定义务。相应的，公司因此也就享有一项法定权利—归入权。法律实际上是在公司与内部人之间直接设立了一项债权债务关系，属于法定之债，因此公司所享有的归入权在性质上就应认定为债权。[3]
　　笔者赞成公司归入权的性质为形成权，主要理由如下。
　　首先，从行使方式上看，形成权与请求权最大的不同在于形成权依自己单方的意思可以改变自己或与他人之间的法律关系，是一种自给自足的权利。虽然在涉及第三方利益时，形成权的行使可能附带某些后续义务，如合同权利的转让需通知义务人、担保人，但不影响其凭单方意思改变法律关系的本质。形成权是法律允许的权利主体对某项法律关系采取单方面行动的权利，或者换句话说，权利主体采取行动不需要另外一个人的参与。形成权的合理性既可以存在于形成权相对人事先表示的同意中，也可以由法律本身作出规定。[4]就公司归入权而言，公司的利益相关者实施了法律禁止的行为并获得收益之后，一开始他们对该收益拥有所有权，但是，公司一旦行使归入权，作出请求归入的意思表示，即在公司与利益相关者之间发生了收益所有权转移的法律关系。如果公司作出归入的意思表示后收益者并没有将收益交付给公司，公司选择诉讼的方式行使归入权，那么该诉讼不是归入权发生效力的要件，而法院的判决也只是阐明意思表示早已产生的法律后果而己。[5]诉讼也只是为解决公司归入权的执行问题。受益人必须接受公司作出的请求将利益归入的决定，其合理性在于法律事先已经明文规定了公司享有的这种权利。这也说明了公司归入权的形成权性质。
　　其次，从公司归入权的行使期间上看，按照德国法律的规定，公司行使归入权的请求，自公司其他董事会成员和监事会成员得知产生归入权行为的那一刻起3个月后失效，如果不考虑得知的时间，该请求则自提出之日起5年后失效。[6]按照日本公司法律的规定，公司享有的归入权自进行交易之时起经过1年后自行消灭。[7]按照日本证券法律的规定，对公司的董事、监事或主要股东的请求权，自获得利益之日起两年内不行使而归于消灭。[8]我国台湾地区的规定同日本法律的规定大致相同。以上各国及地区关于公司归入权行使期间的规定显然属于除斥期间。根据民法的一般原理，请求权的行使期间为诉讼时效，而归入权的行使期间则为除斥期间。我们可以相应地得出公司归入权的形成权性质。
　　最后，从我国《公司法》和《证券法》的相关规定来看，法律用语是‘所得的收入应当归公司所有”和“所得收益归该公司所有”的表述方式。该用语表明只要有违法的收益产生，公司归入权就产生，公司对该收益就享有所有权。虽然说相对人并不就此承担当然的交付溢出收益的义务，更不承担法定的交付责任，而是可以享有对抗归入权的抗辩权利，直到支付裁决的生效。但是这只能说明作为权利所指向的利益有时候需要经过法定程序确认，需要法律予以强制性的保护和执行。在事实上和法律上该溢出利益在公司单方作出归入的意思表示后就被推定为归公司所有，公司拥有所有权的性质是不能改变的。因此，将公司归入权定性为形成权更符合我国现行的立法精神。
　　二、我国《公司法》上公司归入权适用规则及其完善
　　我国《公司法》在确定公司归入权适用的法律事实时，一方面借鉴了现代西方各国立法的普遍做法，将公司归入权适用于董事、经理违反竞业禁止义务的行为，另一方面又创造性地扩大了公司归入权的适用范围。
　　1，违反同业禁止义务
　　我国《公司法》第149条第1款第5项规定了董事、高级管理人员不得违反同业禁止义务。我国为董事、经理设定的竞业禁止义务属于狭义的竞业禁止，即同业竞业禁止。同业竞业禁止是指义务人负有其行为不得与权利人的营业相同或者相类似的义务。在适用公司归入权上，同业禁止义务具有其特殊性。第一，竞业禁止义务的相对性。公司法修订以后，我国沿袭了国外立法的规定，并没有将竞业禁止义务绝对化，而是规定如果经股东会或者股东大会同意而从事了与公司竞业的行为，仍然是允许的，此时公司没有权利行使归入权。第二，竞业禁止的范围仅局限于公司同类的营业。对同类营业的理解有两种观点：一种观点认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业，而该营业是否在其后执行或仅仅载于公司章程在所不问”；[9]另一种观点认为，这里所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务，不仅包括范围本身，而且包括与执行公司营业范围之目的事务密切有关的业务。第二种观点比较科学，同时，禁止营业的范围应当与公司实际进行的营业相对应，即使公司章程有明确记载，但目前公司没有进行的营业以及公司完全不准备进行的营业以及完全废止的营业不属于被禁止的竞争营业。[10]第三，从事同类营业的方式是自营或者为他人经营。一种观点认为，“自营”即以自己名义或为自己利益而从事营业活动，既包括独资经营，也包括与他人合伙或合资经营。“为他人经营”则是以他人名义或为他人利益而从事营业活动，即作为第三者的代理人或者代表而进行以自己或者第三者计算的竞争行为的竞业行为。另一种观点认为，“自营或者为他人经营”是指“自己或者第三者计算”，因此这种经营是以何人名义进行可以不问。这里的自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者。[11]笔者赞成第二种观点。因为竞业禁止制度产生的目的就是为了平衡公司和董事、经理等高级管理人员之间的利益，合理地限制竟争，从而保护公司利益。因此，从着眼于保护公司利益的角度来看，可以不问以何人名义进行营业，只要在实质上与公司形成了利益冲突或者有损害公司利益的威胁，就应该被认为是构成了竞业行为。第四，竞业禁止义务存在于董事、经理任职期间。理论界已有不少学者论述了董事、经理在离职后法律规定的一定期间内仍负有竞业禁止义务，这是有一定的道理的。但是，离职后的董事、经理违反了竞业禁止义务不适用公司归入权去保护公司的利益，公司可以通过诉讼的方式向致害人主张侵权损害赔偿。因为，曾经的董事、经理离职后他们与公司的关系变得更加复杂化，公司简单地依照具有形成权性质的归入权直接向对方主张权利是不公平的。董事、经理离职以后并不能无端省去公司相应的举证义务。因此，离职后的争议适用侵权损害赔偿解决更合适。归入权的适用限制在董事、经理任职期间比较恰当。
　　对于董事、经理违反同业竞争禁止义务的行为，其本身并非无效，我国《公司法》明确规定应将其所得收入归公司所有。因为董事违反竞业禁止义务所从事的行为往往涉及到众多的善意第三人，作为善意第三人，其不可能也没有义务知道与其交易对方的董事与自己订立的合同行为是否违反了竞业禁止义务；从维护交易秩序和交易安全的角度出发，假使法律一概规定董事违反竞业禁止义务的行为无效，势必对善意第三人利益和整个市场经济秩序造成损害。[12]因此，不能以归入权的适用为由对抗第三人，即立法的宗旨并不在于否定董事、经理竞业行为本身的效力，而是为了制裁公司负责人和维护公司的利益。这是董事、经理违反竞业禁止义务对外的法律效果。公司归入权的适用，体现的是公司与董事、经理之间的内部关系，即公司行使归入权是董事、经理违反竞业禁止义务的对内的法律效果。公司行使归入权可以将为自己利益而获得的收入和为他人利益而获得的收入收归公司所有。这里的收入应包括因从事竞业行为而取得的一切收入，如报酬、好处费、赠品或其他财产利益等。
　　2．挪用公司资金行为的处理
　　我国《公司法》第149条第1款第1项规定董事、经理挪用公司资金所得的收入应当归公司所有。所谓“挪用公司资金”是指董事、经理利用职务上的便利，一般是指利用主管、管理、经手公司资金的条件，将公司资金挪作个人使用，其目的一般在于非法取得公司资金的使用权，或者用于自己经营的资本，或者提供给他人贷款从中牟利等。在这里，不管其挪用的目的是什么，只要有挪用的行为并且从中获利，公司归入权就有适用的必要。事实上，笔者认为，挪用公司资金是比较严重的行为，仅仅规定公司归入权是远远不能弥补这种行为带来的损害的。因此，我们可以借鉴英美法上处理董事挪用公司资产的做法。根据英美法国家的判例，原则上挪用公司资产的董事有责任填补。但是，如果董事已将挪用的资产（通常是资金）转移，就有向第三人主张权利的基础。如果能够追及财产，可以以衡平法产权利益向第三人索回，但是这个权利主张可能被真诚购买或处境改变为辩护理由所击败。更常见的是以第三人在知道的情况下接受该资产或帮助受托人违反受托信义义务而犯有过错为理由向其主张权利。这种权利主张称为“知情协助”。[13]也就是说，在英美法上，董事挪用公司资产的行为并非完全无效，公司尽管有追及的权利，但是这种权利止于第三人的善意。
　　3．将公司资金借贷给他人或者为他人提供担保
　　将公司资金借贷给他人是指董事、经理利用职务上的便利将公司资金借贷给其他法人、组织或个人。无论是以个人名义，还是以公司名义，只要未经股东会、股东大会或者董事会同意而将公司资金借贷给他人并有收益产生，就有公司归入权适用的余地。也就是说，如果符合一定的条件，履行了一定的程序，公司将资金借贷给他人也是允许的。这里是“他人”应该与提供担保中的“他人”范围一致，应该包含所有的自然人、法人和其他组织，而不应该做限制解释。但是，结合《公司法》第116条所规定的“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”可知，即使履行了一定的程序，经过了股东会、股东大会或者董事会的同意，公司对外提供借款的主体范围也不包括公司的董事、监事、高级管理人员。如果公司经过了股东会、股东大会或者董事会的同意，将公司资金借贷给董事、监事、高级管理人员，那么，这项决议就是违反法律规定的，应属无效，公司应将该资金收回，不能简单地理解为仅仅产生公司归入权的法律效力。
　　若董事、经理违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，利用职务上的便利以公司财产为他人提供担保，或者虽然经过股东会同意，但是担保的数额超出了公司章程规定的限额，那么所得收入应该归公司所有。《公司法》修改后并没有完全绝对地否定以公司财产为他人提供担保。《公司法》第16条规定了公司为他人提供担保的前提条件以及行使程序的要求，该条是从正面做出的规定。第149条第1项第3款是从反面做出的规定，即从公司董事、高级管理人员的责任或义务的角度，对违反第16条的法律后果的规定。上述正反两种规定可以说是相互佐证，从正面规定完全可以推论出反面规定，反之亦然。两种规定的基本思想是一致的。
　　事实上，从《公司法》的条文来看，《公司法》在对待将公司资金借贷给他人或者为他人提供担保两个问题上的思路是不一样的，设置的限制和立法的详细程度也是不一样的。虽然《公司法》将二者放在同一项中一起作出了同样的规定，都适用公司归入权制度。但是，其本质上的不同是不能忽视的。
　　4.董事自己交易
　　董事自己交易也叫董事利益相反交易，是指董事以公司为对象，以自己或者第三人的计算进行的交易。以董事的计算进行时，规定“可以视为以公司的计算进行的”，是指董事应向公司归入交易的经济效果，并不是指公司直接成为计算的主体。即交易费用由公司负担，所得利益归属于公司。以第三人的计算进行时，董事应转让的利益仅指董事从计算主体一一第三人处获得的报酬，不指交易本身所产生的利益。[14]因此，不管是以自己或者第三人的计算进行对交易相对方都没有任何影响。与董事具有一定利害关系的人如董事的近亲属同公司发生的交易行为也被视为利益相反交易。这种行为虽然不是董事自己直接同公司发生交易，但由于交易人与董事之间存在利益关系，也应视为一种间接的交易行为。无论是直接交易还是间接交易，只要董事与公司之间或者与董事存在利益关系的第三人与公司之间发生利益相反的情况时，法律都必须予以禁止。[15]
　　不管何种交易，参加交易的双方当事人都持有相反的利害关系，因此，若董事与公司进行交易，有可能进行为本人的利益不在乎公司损失的不公正交易。因此，为了健全地保护公司财产，并保护公司债权人和股东，应严格限制自己交易。初期的英美判例法也有全面禁止董事自己交易的方法，但是有时董事的自己交易会不可避免，并且从交易的性质上看，有的不可能产生不公正的因素。因此，韩国商法第398条规定“董事只限于有董事会承认时，可以以自己或者第三人的计算与公司进行交易”，从而采取依董事会承认预防因自己交易而引起的弊端方法。由于自己交易会产生很大的不公正因素，通过事先得到董事会承认，公开自己交易，从而使董事会易于进行事前监督及事后的责任追究。限制自己交易的宗旨在于，公司和董事的利益相冲突时，防止牺牲公司的利益。因此有可能产生公司和董事的利益冲突之交易应得到董事会承认，但从交易性质上没有利益冲突可能性的交易不要求得到董事会的承认。