2018“小产权房”相关问题的法律探究

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　　摘 要：“小产权房”在近几年日趋火爆，在商品房价格不断攀高、土地资源日趋稀缺的情况下，全国几乎所有大中型城市及其近郊，均出现不少违规开发建设、销售的小产权房。无论是建设数量还是市场需求，小产权房都相当庞大，国家虽明文规定不准买卖小产权房但禁而不止。从“小产权房”的发展现状出发，分析其成因，评述其政策，剖析其困境，继而建构小产权房未来发展的制度框架。
关键词：小产权房;城乡二元结构;集体土地所有权
严格地说，小产权房只是民间的一种约定俗成的说法，所谓的小产权房是指在农村集体土地上建造的房屋，出售给非集体组织成员，因为其只有乡镇或村委会所发的产权证明，没有国家房管部门颁发的合法产权证，因而被称之为小产权房。若作详细区分，又可以分为集体建设用地上的小产权房、宅基地上的小产权房和集体农用地上的小产权房。建立在农用地上的房屋因为会从根本上威胁到我国的粮食生产安全，坚决禁止。本文对建立在符合土地利用总体规划的集体建设用地和宅基地上的房屋所占据土地使用权流转的合法性进行探讨。
一、小产权房的现状及形成原因
(一)小产权房的现状
根据国家相关部门2007年不完全调查显示，现存小产权房的数量非常庞大，北京市早已突破1000万平方米，大概占住房总量的20％，分布在房山、通州昌平、顺义、密云等京郊；西安市郊小产权房超过100万平方米；深圳等一些城市小产权房所占的比重甚至高达40％[1]。针对小产权房如火如荼的发展趋势，政府相关部门也表示了明确态度，2004年11月国土资源局《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”国务院办公厅在2008年1月11日下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》曾针对小产权房问题作出如下批示：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。“单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”然而现实状况是“小产权房”禁而不止。
(二)小产权房形成的原因
第一，近年来，全国各地房地产价格不断攀升，而“小产权房”的价格只有同样位置商品房价格的40—60%甚至只有同样位置商品房价格的30%~40%。在商品房价格居高不下和一路飚升的过程当中，高昂的土地价格无疑起到了推波助澜的作用。国土资源部曾组织有关单位对40个楼盘作了典型分析，结果显示，不论是协议供地方式还是“招拍挂”，地价占房价的比例平均在25%~30%左右。国务院发展研究中心的一份研究报告显示，2000—2004年间，土地成本上涨50%是房价上涨的主要动因[2]。其中最大的获利者就是地方政府和房地产商。
事实上，自20世纪90年代至今，地方政府对土地出让金收入的依赖以几何倍数增长，据中国社科院2007年中国社会发展蓝皮书显示，1990年，全国土地出让金仅10.5亿，到2005年，全国土地出让金总额达5505亿元，这15年间，土地出让金收入累计2.19万亿元。横向比较看，在沿海经济发达地区，土地直接税收及由城市扩张带来的间接税收占地方预算内收入的40%，土地出让金净收入占地方预算外收入的60%。因此经济适用房、廉租房等社会保障性住房推动相当不易[3]。城市商品房价的居高不下和经济适用房、廉租房等社会保障性住房的明显供应不足，因此城镇居民即使明知购买小产权房不会取得合法的房屋所有权，且将面临很多风险，仍甘愿冒险一试，以此改善居住条件。
第二，我国二元制的土地所有权制度。小产权房存在的根本原因在于我国二元制的土地所有权制度。根据我国宪法第10条规定，我国土地利用主体为两类：国家，针对的是城市市区的土地；农民集体，针对的是农村和城市郊区的土地属于农民集体所有。虽然集体土地所有权与国有土地所有权在宪法上具有平等性，但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第6条和《中华人民共和国土地管理法》第63条规定，只有国家所有的土地才能用于房地产开发，农村集体所有的土地不能直接用于商品房开发建设。只有通过国家相关部门补偿征收后，变集体所有的土地为国家所有的土地，才能出让给有资质的房地产开发企业进行开发。这是基于国家的行政管理职能来考虑的，并限定必须为了公共利益才能征收集体土地，但对于“公共利益”的界限宪法与法律并没有详细规定，因此，政府打着“公共利益”的旗号侵害农民集体利益的现象层出不穷。地方政府一边禁止集体所有土地直接进入土地流转市场，一边又通过低价征收了集体所有的土地，然后以征收补偿费用的几十倍甚至几百倍的价格出让给房地产开发商。有些集体经济组织为了维护自身经济利益，在集体所有的土地上以各种名义建造房屋，并通过出售获取了一定的经济利益。
二、小产权房违法性探究
根据上文所述，国家所有土地和集体所有土地在宪法上具有平等性。宪法规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。可见，宪法不加区分的允许集体土地使用权和国有土地使用转让。同时，《物权法》第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”物权法第4条进一步确定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权都受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。通过宪法和物权法的规定可以得出这样一种结论：国家和集体在社会主义市场经济体制下是两个平等的主体，作为土地所有者，集体与国家具有平等的法律地位，利用土地谋求自身发展的权利也应当平等。如果法律对国有土地使用权能不加限制，那么对集体土地使用权也应平等对待。
限制集体土地使用权的流转的规定来自土地管理法。《中华人民共和国土地管理法》颁布于1986年，分别于1988年、1998年、2004年进行了三次修订。该法在最初是允许城镇非农业户口居民取得集体土地使用权进行住宅建设的。1986年的《中华人民共和国土地管理法》第41条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”[4]
因此可以说《土地管理法》的规定从法理上分析而言是违宪了，小产权房并未违宪或者违背《物权法》的规定。
三、小产权房的出路
(一)“小产权房”应当疏导而非禁止
反对小产权发展的人最直接的理由就是，如果农民集体土地用于商品房开发，那么将会造成耕地大面积减少，中国将会造成粮食安全问题，因此，小产权房绝对不能合法化，一旦开了这个口子就会威胁到国家粮食命脉。但所谓小产权房合法化会影响我国耕地保护的土地政策本身就是一个伪命题。事实上，真正威胁到土地安全的是我们的地方政府，国土资源部执法监察局局长张新宝说，在当下的土地违法案件中，地方政府成为主导因素。“凡是性质严重的土地违法行为，几乎都涉及政府或相关领导。”据统计，新《土地管理法》实施以来的七年中，也就是1999—2005年，全国共发现土地违法行为100多万件，涉及土地面积近500多万亩，比2004年全国新增的建设用地总量402万亩还要多出近100万亩[6]。正如前文所引数据表明，地方政府财政收入对土地出让金的严重依赖导致政府为了追逐高额利润，一方面不允许农民将自己的集体所有制土地用于商品房开发，从而获得更高的效益，另一方面却通过征收补偿的方式，将农村集体土地转为国有土地，出让给开发商用于商品房开发或其他商业开发获取暴利。与个体农民相比较，地方政府违法征地的破坏性更大，造成的影响更恶劣。
因此，对于土地制度的保护应当从规范管理入手，而不是简单的禁止。当政府不是作为国家的管理者而是以一个市场主体的身份出现在土地市场上时，土地制度的管理的效率就可想而知了。在三农问题迫在眉睫的今天，小产权房所暴露出来的种种社会问题，如城乡二元机制的不合理，城乡差距巨大，政府与农民争利都需要妥善解决。要想实现城乡一体化，改变城乡二元经济结构，首先要改变的是中国独特的二元土地制度，对农村集体土地的流转加以引导、规范管理。