2018法律文化与法治变革

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　　摘要：法治的变革应该立足于在尊重中国法律文化的基础上对本土资源进行不断挖掘，同时也要带有文化批判性移植外国先进的法律模式。但无论是来自于本土的法律还是空降而来的法律，其最终的目的都在于约束和规范社会成员的社会行为，在形式平等的平台下，给予个人获得最大幸福的无差别的资格。因此，如何培养社会成员的守法意识是建设法治国家的重中之重。
关键词：法律移植；本土资源；法律文化；守法意识
　　历史的进步与经济的发展将我们一步一步推向了近代化与现代化甚至于后现代的路途，而不论是捷足先登的西方发达国家还是步履维艰的发展中国家在其步入这条极具复杂性和危险性的远程时，都会无一幸免地陷入改革的困境。而这种改革的波浪却不会因经济制度等方面的变迁而止步不前，更重要的是它要在那些以法律作为社会控制的主要手段的国度里将这种变革的浪潮扩大化之后方才善罢甘休。而对于正处于近代化与现代化以及鲍德里亚笔下的后现代化的交错环境当中的中国而言，这种由全球化的浪潮和国内经济的发展以及中外文化的强烈碰撞所引起的宏大的改革则显现出了前所未有的困难。尤其是在法治模式的普世化与本土化这一场域里，改革则更具有挑战性。
　　其中关于法律的移植、法治建设与本土资源这一话题在中国的法学界却引来了激烈的纷争。支持以纯粹性的法律移植作为我国法治变革的主要手段的先论者认为：在国际法治趋同化的浪潮当中我们不应该固守本色，而应该通过法律的移植积极合理的引进外国先进的法律制度，以此来达到弥补我国法治建设当中的不足和与世界接轨的目的。同时企图通过国家强制力强行实施那些经过理性简单加工的空降式的法律。而作为强调以本土资源作为我国法治生长基本土壤的反对派的代表的苏力而言，这种空降式的法治变革模式实在不足取。其在《变法，法制建设及其本土资源》一文当中阐述了自己独特的观点。他认为，法律的移植不仅仅是对外国法律本身的照搬或是经过理性加工之后的简单适用，而是对外国法律背后的传统习惯的批判式的挖掘性引进。同时他认为我国的法治改革应该立足于对本土资源和当代社会的全面背景的充分考虑。他意识到一个民族的生活缔造了这个民族所赖以信任的法制，而法学家所创造的却仅仅是关于法治的理论，任何社会只有在本土资源中才能找到它存在的意义。其中对本土资源论的提出则是对对盛行的法制建设的“现代化方案”进行的反思和挑战。他认为不论是变法还是法治的实现都需要对本土资源的深切关怀。政府推进性的现代化与法律移植上升为简单倾向化，都值得我们进行批判性的反思。
　　基于对传统习惯与法治变革的思考苏力首先从重新理解法律本身入手，他极力反对传统马克思主义对法律本质及其功能的工具性定性。他认为法律的主要功能并不在于变革，而在于为人们的行为生活提供一种预测，从而达到维持社会秩序的目的。而除了成文法之外，存在于现实生活当中的各种习惯和惯例也具备这样的功能。上述关于法律的预测性功能的阐述与美国大法官关于“律师的行动是一门预测的艺术”这一论断颇为相似，都是为了向特定的或是不特定的受众提供一种大致确定的预期。作为本次报告人的莫静在其《法律演进与法律发展中的本土资源的继承》一文当中，对于苏力在其《变法，法制建设及其本土资源》一文当中的所有论述给予了不加批判式的高度赞扬。同时，她认为法律和习惯作为制度形式的两种形态，都具有这种提供相对确定的预期的功能。而且习惯较之法律而言，更符合人类意识中的常理，因而易于被接受与认同。
　　对于苏力以及莫静在其文章中关于“在法律移植的同时，更需要对本土资源即古代法治模式和现代生活习惯和惯例的批判式得提炼与升华”这一论述我表示赞同，但对于苏力仅仅从法律移植与本土资源的挖掘应该迎合市场经济的发展这一视角来论述变法与法治的问题我认为其论述的角度过于片面。苏力立足于经济基础决定上层建筑这一基本论断而过分地注重经济发展对于法律的影响这一点我不敢苟同。而莫静试图通过制度经济学当中利科的相关理论对法律的显功能与习惯的潜功能作出比较性的分析，但由于其行文的片段性和不连贯性，导致了其制度经济学的论述陷于了中途夭折的境地。其在开篇所引用的利科的观点从全文来看则略显缀余。但无可否认，莫静试图通过制度经济学的范式分析法治变革的思路是很独特的。事实上，莫静在其行文当中也已经潜移默化地承认了苏力关于法律与市场经济绝对相关性论述视角的正确性。