2018为什么私力救济？（上）

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　　      　　内容提要：本文运用经济分析等跨学科方法，从成本、收益、效率、机制、功能等角度对私力救济和公力救济进行系统、全面、深入的比较，解释了为什么私力救济，提出私力救济行动内含着一种经济逻辑。从私力救济角度切入，结合一个民间收债案例，本文论及司法和法治的基本问题，展现了司法的弊端和改革的紧迫性，并指出一些可能的发展方向。
　　关键词：私力救济，公力救济，经济分析中国编辑。
　　长久以来人们对法律和司法的重要性深信不疑，私力救济被视为落后、不文明和应抑制的现象。法律的重要功能之一是抑制私力救济，把冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。①私力救济易生流弊，“现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”②私力救济的观念被荡涤到边缘，但其实践依然盛行。有必要追问：私力救济对社会的作用究竟如何？为什么有人选择私力救济？本文试结合一个民间收债案例，③但放宽视野更一般性回答：为什么私力救济？私力救济为何存在？以及为什么公力救济？
　　一、方法与框架
　　本文通过私力救济和公力救济的比较来回答提问。纠纷解决机制④多样，但在此仅比较两者，对公力救济只考虑司法救济，对私力救济主要以陈鸿强收债个案为例。这样比较难免有缺憾，但也有优点：（1）私力救济和公力救济对比度大，便于说明问题，其他情形大抵可通过影响两者因素的不同组合来解释；（2）自韦伯以来理想类型的分析进路运用广泛，类型化比较技术上更便利，条理更清晰；（3）深刻重于广泛，广泛可能影响深度，为深度可适当牺牲比较的广度；（4）深入的类型比较足以展示人们行为选择的机理及制约因素，不必以穷尽和对比一切解纷机制为前提；（5）这种比较方法有助于从私力救济切入公力救济、司法和法治问题。本文立足于特定个体、具体事件、个别情形、不同场景的对比，而非面向一般结论的普遍主义视角。不同当事人置身于千差万别的纠纷中，其行动必定是个性化的选择。有人选择公力救济，有人选择私力救济，有人先诉诸私力后转向公力救济，有人先寻求公力后倒向私力救济，还有人回避或不了了之。不论选择私力救济或公力救济，当事人皆有自身逻辑。我无意证明两者谁更优越，这不重要，不同救济手段各有利弊，关键在于何种方式更适合特定个体、以及他何以选择。  http://
　　纠纷解决行动适合经济分析。经济学假定人是理性的，理性人追求自益，以收益最大成本最小为目标，个人行为（并因此集体行动）将对未来可预测的成本收益变化做出反应。理性人行动基于多种动机，追求物质利益只是一方面，他还可以有感情、信仰、正义或荣誉感。成本—收益比较是经济分析的基本方法。经济学上行为人直接承担的成本为私人成本，直接获取的收益为私人收益。但个人行动还可能给他人带来成本或收益，产生外部性问题。私人成本加外部成本为社会成本，私人收益加外部收益即社会收益。理性人基于私人成本与收益比较进行选择。边际私人成本等于边际私人收益时，个人选择最优；边际社会成本等于边际社会收益时，达到帕累托最优。公力救济和私力救济都可能涉及外部成本。外部性产生了激励的需要，即促使个体行为的外部性内部化，将社会成本和收益内化为私人成本和收益，行为人对行为承担完全责任，通过个体最优选择实现帕累托效率。外部性概念有助于解释，国家为什么鼓励调解，因为合意解决纠纷可节约交易成本和社会成本。科斯1960年《社会成本问题》揭示外部性存在并非政府干预的适当基础，交易成本高低成为制度选择标准。在科斯的世界里，明确界定的产权是唯一必要的激励。若交易成本为零，任何外部成本和收益都可通过当事人谈判内部化。但现实中交易成本不可能为零，如谈判需付出时间和精力，也可能失败，对方可能违约。纠纷可分为无实质争议和有实质争议二种，前者接近于明确界定的产权，如当事人对权利归属无争议、只是欠债不还。此时若交易成本较低，当事人可能通过谈判确定权利归属并履行。若交易成本超过一定限度，当纠纷有实质争议、产权归属模糊、谈判解决可能性较小时，便出现对公力救济的需求。  http://
　　经济学解释常遭非难，矛头主要指向理性人假定。认为私力救济是理性选择结果，暗含着行为人在私力救济前有一个成本和收益的比较过程。而这与人们对私力救济的印象不尽相同，许多私力救济源于一时冲动。理性假定越来越受质疑，科斯突破了制度不相关假设，博弈论突破了行为孤立假设，信息经济学突破了信息完全假设，行为经济学解释了有限理性、有限意志、有限自利、环境相关等理性选择一些“反常现象”。尽管理性行动者模型有简单化特征，但社会科学目前尚缺乏其他更具解释力的替代技术，若一种理论缺乏关于人的动机和决策过程的设定，就无法提出预测。经济分析的缺陷不会掩盖其说服力，而本文还将借助机制比较、功能分析、文化解释、社会生物学、社会学等多元框架弥补不足。
　　二、成本—收益比较
　　（一）收益比较
　　对纠纷解决，人们首先考虑实效性，尤其是预期收益的实现是否确有保障。在陈鸿强收债个案中，能否追债、能追多少、分多少，债权人可事前预测，收益一般为追到金额的60-90%.即使当事人自行救济，通常也是在权衡双方实力和私力救济成功概率基础上行动的。当事人也会因冲动而私力救济，除以人性解释外，还可理解为当事人追求广义的精神收益-“报”所带来的精神上强烈的快感。私力救济也不尽表现为一时冲动，“君子报仇，十年不晚”，为确保救济实效性，当事人还可能长久等待，积蓄力量，寻找时机，“打有把握之仗”。  http://

　　而公力救济不确定因素多，结果难以预测，判决相当程度上不具终局性且执行难。法之生命在于法的实现，执行难严重损害了当事人合法权益和司法权威。被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动。自1995年，执行收案绝对数、实际执结案件数和执行未结数逐年增加，案件执结率逐年下降。1996-1999年，年执行收案分别比上年增长23.9%、9.4%、19.2%和15.3%；执结案件分别比上年增加19.8%、2.4%、20.3%和27.3％；未结案件增加更快，1996、1997、1998年分别比上年上升25.3%、39.5%和27.6%；案件执结率分别比上年下降1.5%、6%和0.93%.
　　表1：我国法院执行案件情况（1995-2001年）⑤
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　|年份|执行收案（件）|执结案件（件）|未结案件（件）|执行率|执结标的占申请执行|

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标的金额的比例|
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　|1995|　1337168|　　　　　　　|