2018事实上的案例法：WTO案件报告中的解释

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事实上的案例法：WTO案件报告中的解释
案例法（Case law），是源于英美法系的长久法律实践传统和习惯法官的判例对后嗣的裁判过程具有约束力，没有明确可信的理由不允许法律适用中违背或推翻。事实案例法实质上是一个自身矛盾的概念。在WTO报告并不具有先例效力，但其解释却被反复引用形成有约束力的裁判，形成了事实存在的先例效力。例如，在WTO第一案委内瑞拉和巴西诉美国精炼汽油和常规汽油标准案中，专家组报告共计40次引用和体现了15个GATT案件的争端解决报告，其中对美国1930年关税法第337条的案报告的引用达到11次。[[[]纪文华 姜丽勇：《WTO争端解决机制规则与中国的实际》，北京大学出版社2005年第一版。]]WTO报告的事实效力和法律效力产生了分歧。本文尝试对这个做出解答。
　　1 WTO案例法的存在源于现实需求
　　对案例法进行法律解释，源自于法律表达的特殊性质。在法典编纂中兴起的概念法学的理念中，立法者具有高度的理性，且具有充分的表达能力用适当的表达手段表现出这种理性。维特根斯坦名言：语言为思维限定了界限。但语言本身的不确定性是无法使法律完美无缺、逻辑自足，并且准确无误。这种情形下，法律解释就显得必不可少。法律的适用过程并不是完全的形式逻辑推理，法官并不是一台自动售货机，投入法条和事实，输出法律判决。WTO争端解决同样存在法律解释问题。总言之，WTO报告中解释源自于以下需求：
　　一是实现WTO法的确定性。如在欧共体荷尔蒙案中，专家组把base on（基于）解释为与一致（conform to ）。上诉机构则认为base on基于的通常意义与与一致不同后者范围较之前者更为狭窄；同时，二者用于不同条文、同一条文的不同款项。基于此上诉机构认为专家组解释不符合SPS协定第3条的宗旨。在该报告中，上诉机构确定了base on的语境义，解决了实务中常需要判断的问题。该解释被嗣后案例反复引用，具有很强的效力。
　　二是保持WTO法的逻辑完备性。如在美国的汽油标准案中，上诉机构指出，审查一项措施是否符合GATT 1994第20条要进行两个层级的分析：1.审查该案例是否属于该条名列的例外项目中；2.如结论是肯定的，则再依据引言进一步分析。在美国的海龟海虾案中，专家组虽然注意到，过去的专家组虽然都首先审查是否符合第20条条列明的例外；但由于该条引言包含的条件对所有的例外都适用，因此先审查引言同样是必要的。对此，上诉机构指出，他们在美国汽油标准按中国表明的对第20条的上述分析步骤和顺序，不是随意的选择，而是对第20条的基本结构、逻辑的反映，并明确表示不同意专家组认为的颠倒二者的顺序同样适用的观点。以上可清楚看到，上诉机构的解释完善了WTO体制，同时还维持了先行案例的效力，使其具有了事实约束力。
　　国际法中的规则一般很难协商一致，所以常常采取不明确的表意方式以留补空缺，以便条约具体适用时更灵活多变。国家作为国际法的主体，代表的是一个地域内一个民族的全体利益，国家主权原则要求国际契约实现意思自治，这就要求DSB的权威裁判者在解读国际法渊源时，维持法的一致性、权威性、公正性。但专家组和上诉机构的案例报告是否具有正式法律渊源效力，这是与现实需求分离的两个不同的命题。
　　2 WTO案例法的实然效力
　　正式的法律渊源，需要几大要件，一是需立法部门在符合宪法授予的权限、程序下创设或认可。具体的形式可以是议会的制定法，也可以是是法官通过裁判形成有拘束力的先例。二是在国际法中，如果作为一项国际习惯或一般法律原则，则具有正式渊源效力。通过分析WTO报告中的解释的效力，我们发现其并不具备上述两大要件：
　　一是WTO报告的先例效力无法律依据。现行的WTO法律框架并没有赋予WTO报告的先例地位。《WTO协定》第16.1条规定，部长级会议和总理事会对该协定和多边协定享有解释专有权。该条可认定其享有立法解释权，但并未对争端解决机制的司法解释法源效力作出认定，当然也没有明确排除其效力。GATT23条赋予了争端解决机构对于各成员间因DSU适用框架协议引起的争端解决的强制管辖权，从而也确立了其司法适用的解释权的基础。但同时也没有对其解释的渊源效力作出认定。相对而言，现行的WTO体制对争端解决机制的司法解释权能作出了规定。《规范争端解决的规则与程序的谅解》（DSU）第3.2款规定，争端解决机制的职责是维持成员方在涵盖协议项下的义务，并且依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）这些协议的现有规定。即争端解决机制的权能是阐明（Clarify）协议的规定，这与解释（Interpretation）的意思相似，我们可以这是认定争端解决机制的司法解释权能基础。但从上述WTO的规定看来，专家组与上诉机构可以对WTO框架内的协议进行解释，但只限于在解决具体争端过程中进行解释，并不当然对后嗣案件具有约束力。
　　二是 WTO报告非国际习惯或一般法律原则，不具有国际法渊源效力。美国汽油案和日本酒精饮料案确立了《维也纳条约法公约》的国际公法解释惯例地位，其中31条第3款（b）规定：在条约适用方面，关以其解释确立了个缔约方一致的嗣后实践（Subsequent Practice）。然而WTO报告中的解释是否具有嗣后实践效力，有几点值得商榷。首先是嗣后实践的一致性的认定问题。反向协商一致的决策机制在争端解决中的适用，削弱了其意志的一致性。其次是《维也纳条约法公约》的国际惯例地位是由先行案例确立，其效力问题仍未定论；另外这里也陷入了循环解释的怪圈：案例的先例效力未定，惯例的确立效力需以前者的确立为前提。最后日本饮料案上诉报告中指出的嗣后实践应为一系列行为的论述具有一定合理性。《国际法院规约》第38条规定了用司法判例确定某项法律原则存在及涵义解释的辅助资料、证据。国际公法领域是明确排除法院先例效力的，但并未当然排除WTO争端解决机制的报告先例效力。在国际行政、立法、司法体制尚未完全成熟确立前提下，国际法院和争端解决机制的组织法律关系不明，简单认定为隶属管理关系、业务内的领导监督关系都是不妥当的。因此二者的司法运作体系还不具有法律关联性。不过至少能明确一点：在国际司法裁判中的先例效力无论是在国际法院还是国际仲裁，都不能作为一种正式的法律渊源。即WTO报告中解释不能依据国际反复践行的国际惯例和一般法律原则确定其先例 的法律效力。