2018执行拍卖若干问题研究

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　　      　　对于含有金钱给付内容的具有强制执行效力的人民法院判决书、裁定书、调解书，或其它各类具有强制执行效力的法律文书，在被执行人无金钱给付能力时，通常就需要对被执行人的财产或专有权利变价，将变价获得的金钱交付给申请执行人，以便使申请执行人的权利得到实现，维护申请执行人的合法权益和法律的严肃性。本文的主要内容就是探讨以拍卖方式实现变价过程中的有关问题。
　　一、人民法院对被执行人财产或其它权益进行处分的依据和特点
　　最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第38条规定，在被执行人五金钱给付能力时，人民法院有权裁定对被执行人的其它财产采取查封、扣押措施，并在以下条款中具体规定了对查封、扣押的财产进行处分的相关问题。这些规定和其它法律中的相关规定，就是人民法院对被执行人的财产或其它权益处分的法律依据。
　　根据最高人民法院的前述规定，可以明确看出，对于以金钱给付为内容的具有强制执行效力的法律文书，对被执行人的其它财产或专有权利进行强制执行的条件有两条：第一，申请执行人向人民法院申请执行含有金钱给付内容的法律文书；第二，被执行人没有金钱给付能力。这里所说的被执行人没有金钱给付能力，应当是指通过一般的和表面的形式上的审查或判断，确认被执行人没有金钱给付能力，而不需要对被执行人是否具有金钱给付能力进行实质性的审查和认定。  
　　在被执行人五金钱给付能力的条件下，执行的人民法院可以依据法律的有关规定，对被执行人的财产或专有权利直接行使处分权，而不需要征得被执行人的同意。这一规定的理论基础在于，被执行人对其财产或专有权利享有的民事权利，在理论上属于私权范畴，而人民法院在执行中行使的审判权是属于公权范畴的，公权是大于私权的，或者说私权是受公权制约的。所以人民法院可以依据其强制执行的权利，禁止被执行人行使其民事权利，而由人民法院强制代为行使。
　　人民法院对被执行人的财产或专有权利直接行使处分权的实质，是人民法院依据法院的规定，强制性地代被执行人行使其对相关财产或专有权利享有的民事权利，与此相应的，人民法院行使的处分权，应当是以被执行人原有的民事权利为限的，例如被执行人已经在其财产或专有权利主设定了担保物权的，仍然为有效，人民法院在执行中应当尊重相关的权利人的权利。
　　人民法院对被执行人的财产或专有权利进行处分，发生的法律后果是，相应的受让人由被执行人处获得财产权利或专有权利，成为相应的财产或专有权利的合法的权利人。根据物权法的一般理论，财产权利的取得应当是在公平、公开、公然的状态下取得，所以，人民法院对被执行人的财产或专有权利的处分，应当符合这一基本要求。 代写论文 http://
　　根据前述的分析和论述，对于人民法院处分被执行人的财产或专有权利的依据可以概括为：人民法院是依据国家法律的规定，其实质是依据国家的强制力，对被执行人的财产或专有权利进行处分的。对于人民法院这种处分被执行人财产或专有权利的特点可以概括为：以强制代为行使被执行人的民事权利为实质，以被执行人民事权利的范围为限，以被执行人对其民事权利正常行使的标准和条件，以及在合理的期间内实现对被执行人财产或专有权利的变价为具体要求。
　　二、人民法院在执行拍卖时涉及的几个问题
　　在人民法院的执行工作中，与拍卖被执行人财产或专有权利有关的问题有以下几个方面：
　　（一）拍卖和变卖的问题在有关强制执行的法律中，变卖是指人民法院自行或委托其他单位，将被执行人的财产或专有权利处分、转让，获得价款的强制执行活动。变卖由于不是通过高度公开的方式处分、转让财产或专有权利，所以通常具有不能完全实现财产或专有权利价值的嫌疑，较之拍卖而言，变卖是一种在特殊情况下采用的变价方式。根据有关法律规定和一般的理解，变卖的方式适用于下列情况：1.被执行人同意采用变卖方式；2.变价的财产或专有权利在市场上有公认的市场价格或一定的价格幅度；3.由于财产的特殊性质，如易腐烂变质，必须尽快变价的；4.保管、仓储费用昂贵的。 论文网 http://
　　在实践中，为避免采用变卖方式，引起被执行人的不满或异议，应当严格规定变卖适用的条件和程序，特别是在具体的执行工作中，需要更多采取必要的具体步骤，努力消除变卖方式容易引起的不良后果。
　　在具体工作中，建议采取以下措施：1.对被执行人及时告知与变卖有关的情况，如变卖的理由，拟变卖的价格和相应的确定依据，如果不同意变卖的期限和价格，告知被执行人在合理期限内设法以更高价格变卖等；2.全面和客观地寻找确定价格的依据，并在较大范围寻找买方等。这些方法的目的是使变卖更加公开、透明，增大被执行人介入的程度，并给被执行人较大的通过自身努力更大程度实现变卖财产或专有权利价值的可能。
　　（二）拍卖与价格评估
　　价格评估是指专门的资产评估机构，根据公认的评估方法，对需要变价的财产或专有权利进行的价值评定活动。
　　表面看来，拍卖与价格评估之间是存在一定的矛盾的，主要问题是，拍卖是假定在公开拍卖的情况下，通过正常的拍卖程序可以获得应有的成交价格，而实际的成交价格可能低于评估的价格，从而对拍卖结果的公币性发生怀疑。但是实际上，这种结果应当是不发生或很少发生的。理由是：1.就评估而言，评估结果与评估目的之间有直接的关系，也就是说，不同的评估目的之下，评估结果的差异是很大的，所以确定适当的评估目的，对于避免出现偏高的评估结果，是有直接的作用的；2.不同的评估方法，对评估结果，也有直接的影响，也需要准确在加以确定；3.根据评估行业的公认的规则，评估结果与实际的成交价格有10％左右的偏差，是属于正常范围的。所以，在实际执行中掌握这些规律，对于正确处理拍卖与评估的关系，实现拍卖的相对公正的成交结果，是直接的意义的。但是，就另一个角度而言，在无法避免地出现评估结果与拍卖发生矛盾的情况时，应当对这种情况有正确的认识，评估无论科学的成分有多高，总还是一种预测，而拍卖在正常的程序和条件下，是一个确定的事实，所以，对于这种情况应当确认拍卖的结果。  http://

　　（三）拍卖财产的瑕疵问题
　　执行中拍卖的财产，一般都不是全新的财产，在这种情况下，财产自身的瑕疵对财产价值的影响，甚至财产对人身或其他财产造成损害的情况是不可能避免的。
　　根据前述的原理，人民法院的强制拍卖是依据法律的规定，代财产所有人行使处分或出卖财产的权利，当然，对出卖物的瑕疵的担保责任，应当由被执行人承担，而不是由强制拍卖的人民法院承担。
　　三、对人民法院执行拍卖程序的初步构想
　　虽然在民事诉讼法和最高法院有关司法解释对强制执行财产或专有权利的规定已经比较明确，但是，在实际的执行工作中，结合具体的执行工作需要，设计和实施操作性较强的工作程序是完全必要的。
　　就人民法院执行中的拍卖程序而言，可以考虑设计和实施以下的基本工作程序：
　　（一）在申请执行人初步同意接受被执行人或被执行人提供的财产或专有权利，抵偿对申