2018浅析建设工程欠款的法定优先权

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　　      《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本文称该条规定的承包人的权利为建设工程合同中的法定优先权（以下简称“法定优先权”）。
此条乃《合同法》的新规定，立法者意在解决建设工程合同纠纷中大量的拖欠工程款问题。大陆法系各国立法，多有类似之规定，如德国民法第648条、瑞士民法第837条、日本民法第327条、中国台湾地区“民法”第513条等。本文专以我国台湾地区“民法”及日本民法的有关规定为参照1，对我国《合同法》上的法定优先权问题略作粗浅的分析。
一、法定优先权的性质
此项法定优先权的性质为何？国内学者见解不一。多数学者认为该项权利属于留置权2；也有少数学者认其为优先权，其效力在所有的基于建设工程而产生的担保物权中，居于最优先的地位3.其他大陆法系国家及地区对于此等权利的性质，大凡有两种认识，一者视其为法定抵押权，如台湾地区“民法”；二者视其为先取特权，如日本民  
法，上述我国少数学者的观点，实为日本之先取特权说。
至于认其为留置权者，则为罕见。
依笔者见解，如有学者指出的那样，留置权说在理论上有重大缺陷：留置权的标的物通常应以动产为限4；留置权的成立以占有标的物为条件；此二项第286条规定的权利均不相符5.因此，则留置权说恐非妥当。至于先取特权说，亦非无懈可击。我国民法历来并无先取特权之物权类型，《合同法》原属债法之一部，现以其一个条文来创设一种全新的物权类型，终似有越俎代庖之嫌。何况，先取特权制度因缺乏有效的公示制度，故渐为近世民法所不采，早期的法国民法和日本民法尚保存了先取特权制度，而后来的德国民法、瑞士民法及台湾地区“民法”原则上
都已废弃了这一制度6，因此，我国再去移植先取特权制
度，似无必要。笔者以为该项权利的性质似以法定抵押权较为相宜，惟应认此等法定抵押权的实行须经过特定之程序。不过，研究该项权利的性质，实际意义却在于确定其效力：先取特权、留置权通常较抵押权更为优先；此外留置权尚有上述留置标的物的效力，而其他两类权利则无此种效力。笔者虽主张其性质类似法定抵押权，但毕竟两者尚有差别，故本文仍以“法定优先权”称之，但此所谓“优先权”非先取特权说者所谓的“优先权”，特作区别。  http://
然而，无论该项权利为留置权、抵押权，抑或先取特权，其为一种担保物权则属无疑。因《合同法》第286条明言其乃存在于物上之权利，权利人无须请求义务人为某种行为，径可支配其物，且为担保一项特定之债权而存在。既如此，则凡物权及担保物权共通之性质与效力，其皆拥有，后文对此将另有论述。
二、法定优先权成立的要件
《合同法》第286条规定的实为法定优先权的实行要件，而非成立要件，故只能通过解释的方法，推知其成立要件如下：
1.须因建设工程合同所生之债权。本条被置于建设工程合同章中，又明确以承包人、发包人为权利义务的主体，可知法定优先权担保的债权须因建设工程合同所生，具体言之，则为承包人受领工程款的债权。
根据《合同法》第269条第2款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。至于建设之内容是否必须达一定之重要程度，始可享有此等法定优先权之点，台湾地区“民法”设有限制性规定，即建设之内容须为建筑物、工作物之新建或为此等建筑物、工作物之重大修缮。此种限制，在法理上殊值称道，因不动产往往价值甚高，对当事人利益影响颇大，如对于从事任何细微建设行为的承包人，均赋予就不动产之全部7换价受偿的权利，未免过分有害其他不动产权利人的利益，就担保承包人小额债权的实现而言，通常亦无必要。《合同法》虽如日本民法，未有此等限制，然在实务上不无参照台湾地区“民法”作出一定限制的必要。 代写论文 http://
至于此等债权之标的，《合同法》虽言“价款”，但即使为实物8，解释上亦不妨成立法定优先权。
既言因合同所生之债权，则因侵权、不当得利、无因管理等他种原因所生之债权，即便与建设工程相关，亦无成立法定优先权之余地。
2.标的物须为发包人所有的建设工程。我国《合同法》第286条未设明文规定法定优先权的标的物须为发包人所有，但在解释上则不能不有此限制。否则，对不动产所有权之保护必将不利，因债权不具公示性，所有权人如非亲自发包，往往不易了解是否存在以其所有的不动产为标的物的建设工程合同存在，于是可能在全然不知的情况下，令其属所有的不动产负担法定优先权，并因此等权利的实行而使不动产易主。反之，在登记制度较为完备的情况下，由承包人来了解其建设之不动产的权属则较简便。如承包人明知建设之不动产非发包人所有，仍为工程建设，则应视为自愿承担价款之风险。比如，房屋的承租人或典权人将修缮房屋等工程发包后，未支付工程款，如许承包人于该房屋上成立法定优先权并为实行，则房屋所有权人的利益势必遭受不测。更有甚者，如解释上无此限制，则即便发包人对房屋之占有本属无权占有，后又擅自发包，承包人亦能成立法定优先权，如此，所有权人岂非雪上加霜。可见，允许在非为发包人所有的建设工程上成立法定优先权，有害不动产静的安全，也有悖意思自治原则9.再者，并非建设工程合同当事人的不动产所有权人，与承包人没有直接的法律关系，不承担支付工程款的义务，而要以其所有的不动产来担保此等义务的实现，无形中把所有权人也追加为连带债务人，有违债权相对性原则。另外，将标的物限制为发包人所有，亦有利于促进保护消费者之政策，后文将有详述。因此，台湾地区“民法”明文规定法定抵押权的标的物须为“定作人（即我们所谓的发包人）之不动产”；日本民法虽无明文，但解释上亦承认此点10.因此，对《合同法》第286条所谓的“建设工程”应作目的性缩限解释，使其局限于发包人所有之建设工程。 论文代写 http://

如此，则与总承包人订立工程合同之分承包人，因其所施之工程非为总承包人所有，故不得直接享有法定优先权。至于其在符合《合同法》第75条规定的要件下，代总承包人之位行使法定优先权11，则属另一问题，此时分包人的权利自应以总承包人享有的权利为限。
3.须建设工程之性质适于换价。《合同法》第286条虽仅针对换价言，须建设工程之性质相宜，然而既不得换价受偿，则法定优先权的效力尽丧，亦无成立之必要，故笔者以为其亦为法定优先权成立之要件。
何种工程性质不宜换价？法无明文，解释者多以国家重点工程及用途关系国计民生的工程属之12.惟笔者认为，为维护私法自治和充分保护承包人的利益，认定性质不宜换价的工程应有严格限制。原则上只有出于两类目的方可作此认定，一者为社会公