2018公司发起人忠实义务之正当性考察

1762837

　　 摘 要：发起人忠实义务在历史上可追溯至英美法系的Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.案例，该案最早确定了公司发起人忠实义务。结合2005年中国新修订的《公司法》，公司发起人忠实义务之正当性则主要来自于司法的现实需求及对效率、公平的价值追求。历史与现实都昭示着发起人忠实义务是来自限制公司发起人滥用权利、避免利益冲突的迫切需要。
http://
　　 关键词：公司发起人；忠实义务；正当性
　　 中图分类号：C93 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2011）33-0087-03
　　 一、由一个案例引发的发起人忠实义务
　　 发起人忠实义务在历史上最早可追溯至 Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.① 案例。巴黎银行家Erlanger领导的辛迪加，租用了一个位于西印度群岛的岛屿。该辛迪加又通过了Erlanger组建了被告公司即新Sombrero磷酸盐公司，并任命了最初的董事。他们分别是伦敦的Mayor勋爵，两位在国外的董事，剩下的人则是Erlanger的傀儡。这一租约（辛迪加租用西印度群岛的岛屿的契约）通过被告公司的一个董事而转让给该公司，并在公司成立后第八天的董事会议上，未经任何调查即被追认。之后，有许多公众认购了被告公司的股票，但这一交易的真相并未向他们所披露，并一直保密到八个月后首次磷酸盐的装运被证实失败之时。
　　 于是，股东们免去了初始董事的职务并选举了新的董事会，新的董事会以公司的名义起诉，要求撤销合同。法院判决，准予撤销合同。Erlanger不服，以新Sombrero磷酸盐公司为被告，一直上诉到英国上议院。上议院维持了原判。在审理此案时，上议院的Cairns勋爵指出，在这一诉讼中，辛迪加或作为辛迪加代表的Erlanger是公司的发起人。毫无疑问，发起人相对于其所负责审理的公司而言处于受托人地位，他们使得公司在他们的手中被创建和铸造出来，他们拥有权利决定公司如何、何时、以什么方式组建和在什么样的管理之下产生作为一个公司活动。并不是说财产的拥有者不可以作为公司的发起人，也并不是说发起人不可以组建联合股份公司并将发起人的财产出售给公司，但是，当他们这样做时，他们应通过公司的一个可以独立的、明智的审视这一买卖的董事会这一中介来将自己的财产出售给公司[1]。审理此案的Lord Cairns亦持这一观点。通过此判例由此确立了发起人要对公司承担忠实义务。
　　 二、此判例确立公司发起人忠实义务理论的正当性
　　 忠实义务理论最初是运用于公司董事、控制股东上，但因为这个判例，英国19世纪的后期一系列案件中，法院认为任何人都完全可以主张，发起人与尚未成立的公司之间具有信义关系，因而承担对公司完全披露义务，未经向本公司披露，发起人在设立公司过程中不得赚取任何利润[1] 。英国传统法理认为，当公司创办人着手创办并为公司工作时，他就处于受公司委托即受托人的地位。“换言之，用于规定委托人和代理人之间关系的准则也适用于其他信托关系，特别适用于公司的创办人和由此成立的公司以及公司的股东之间的关系，因此一个创办人的地位与一个代理人的地位是相似的。”[1]公司发起人忠实义务深深侵染着英国传统的历史文化与法治发展的痕迹。
　　 Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.案例规定发起人在负责设立公司的过程中，若将自己的财产出售给公司，应向公司独立的董事会披露事实真相和发起人所获得的利益。说明该案的主审法官已经意识到，在公司设立的过程中，尚未成立的公司只是一种法律拟制的主体，不具有独立的意识机关。公司发起人在公司成立前处于关键地位，操控公司生死大权，决定公司是否成立。当发起人的利益与公司利益及其他股东利益发生冲突时，发起人极易将公司作为谋取私利的工具。
　　 英国学者Robert R.Pennington和Geoffrey Morse的看法与法院有所不同，但殊途同归。他认为是法院将衡平法的信义义务（fiduciary duties）赋予发起人，使发起人从设立公司活动开始就处于受托人的地位。此后，英美法系的司法实践确立了发起人承担忠实义务的司法惯例。
　　 三、中国《公司法》发起人忠实义务之正当性考察
　　 任何一种权利都拥有特定历史、社会、民族国家赋予其存在的意义与价值，任何一种义务也必须有其存在的理由。我们认为，中国《公司法》引入发起人忠实义务的正当性根源于现实司法实践的需求及对公平与效率价值的追求。
　　 1.司法实践的现实需求。英美法系对于公司发起人的规制主要是通过公司法的忠实义务来实现的。遗憾的是，中国《公司法》仅类似规定了董事承担忠实义务，尚未提及公司发起人忠实义务。
　　 但这并不意味着立法者对规制公司发起人的完全忽视。中国《公司法》对于发起人最为醒目的规定是，限制发起人在股份有限公司成立后的一年内转让股份，① 这构成了规制公司发起人的中国特色[2] 。发起人资本充实责任和出资填补责任②客观上也是对发起人的一种约束。通过对这些规范的梳理，我们会发现以下特征：第一，中国《公司法》对公司发起人的规制流露出强烈的大陆法系思维方式，如发起人资本充实责任显然是法定资本制下的产物。第二，对公司发起人的规制视角尚未跳出债权人保护的局限。以《公司法》第208条规定的资本充实责任为例，评估机构在评估作价时存在过错导致公司债权人损失的，应当承担赔偿损失责任。这一预定的保护对象仅仅限定在债权人，将认股股东直接排除在范围之外。
　　 这两个特征都反映出中国法律对于公司发起人的规制并不周延，只是星星点点地散落在公司法的各项规定之中，尚未形成体系化的制度。司法实践中频频出现的发起人欺诈事件，更凸显出现有规制路径的不足。我们认为，对于公司发起人的规制需要尝试更为多元化、系统化的立法方式，打破现行大陆法系思维框架的局限，借鉴英美法系的成功做法，全面确立公司发起人忠实义务，构建更为立体的规制路径。
　　 2.对公平价值理念的追求。在公司的设立中，公司发起人面临巨大风险，法律及实务赋予其众多的特权实乃是公司设立的形势所迫。在公司尚未成立之时，公司发起人享有的诸多权利也无法受到公司及其他股东的有效监督。公司如为发起人自身所用，其理性经济人趋利避害的本质决定了设立行为将十分理性。但现代公司的规模日益增大，发起人的利益往往不能完全同公司利益等同，如果处于强势地位的发起人利用其在公司设立中的某些特权损害公司认股人、债权人的利益，后果将不可设想。对公司发起人的特权如不能得到有效遏制，势必冲击到整个公司制度。
　　 当然，发起人与设立中的公司及未来的股东之间的利益冲突并不是一个异化的社会现象。现代意义上的法律社会本身就是一个冲突的社会，法律只是协调社会冲突的一种手段。特别是中国目前处于一个改革开放的关键时期，个人利益与社会利益的冲突普遍存在于现代社会。要调节这两种利益关系的矛盾关键是坚持正义是个人公正和社会公正的统一。
　　 发起人责任体现着个人利益与社会整体利益的对立与统一。发起人作为设立公司的主要行为人，是设立公司获得成功的必要前提，没有发起人公司不可能成立。从这一点看，必须给予发起人各种权利，充分发挥其功能使股份公司得以成功设立。同时在设立公司的过程中，发起人与将来的公司认股人、债权人处于相对立的地位，发起人的个人利益和社会利益是相互冲突的。为此我们不得不把涉及普通大众的公司利益股东利益，乃至债权人利益放在重要的地位。这时法律作为社会政策的选择，在顾及发起人个人利益的同时就有可能向社会利益偏移[3] 。规定公司发起人忠实义务是对公平价值理念的终极追求。
   　　 3.对效率价值理念上的追求。不仅公平是法律的基本价值，而且对效率的追求也是法律的基本价值之一。现代商业社会法律区别于原来的自然经济社会、封建社会法律最大的区别就在于法律加大了对效率价值追求的需要。一个成功的法律制度不仅要调整利益冲突，还要追去社会经济效益的最大化。波斯纳在法律的经济学分析中明确指出：效益意味着资源分配达到价值的最大值。实现这是衡量一切乃至所有公共政策适当与否的根本标准[4] 。从经济效率的观点看，人类社会生活在一个资源稀缺的社会，以最少量的资源获得可能多的产出和收益，对整个社会都有重要的意义[5]。
　　 同样公司法也遵循着这一标准来构建发起人制度。主要表现为：第一，从公司运作来看，公司法规定发起人的忠实义务，不但把公司设立行为本身的成本降到最小，而且还要以健全的人格来促进成立后公司的效益增加。公司成立后，因发起人在设立公司过程中，没有忠实于公司，给公司造成了损害，该发起人仍应承担损害赔偿责任，以此来促使发起人尽心尽责来设立公司，减少公司运作成本。第二，从风险承担有利原则来看。设立公司本身是一种风险，必须由发起人、认股人、债权人的某一方来承担。不同的法律规则会对如何分配这一风险产生不同的结果。公司法需要把损失分配给能以最低成本来防止或消除这种损失风险的一方。毫无疑问，在公司的设立过程中，发起人与认股人、债权人相比，在承担风险的成本上付出最少，发起人最能预防公司设立的风险。因而在公司设立中，考虑到发起人似乎比认股人、债权人更能估计到募集设立的风险并更容易采取措施消除这种风险[6]。所以公司法选择了从发起人的角度来着手规制公司设立的违法、违规行为，以最大限度地减少社会成本增加社会效益。
　　 综上所述，对于公司发起人的规制需要尝试更为多元化、系统化的立法方式，打破现行大陆法系思维框架的局限，借鉴英美法系的成功做法，全面确立公司发起人忠实义务，构建更为立体的规制路径。
　　
　　参考文献：
　　[1] L.C.B.Gower，Gower’s Principle of Modern Company Law，4th edition，London，Steven & Sons，1979.327.
　　[2] 蒋学跃.发起人法律规制研究――兼论公司法142条[N].证券市场导报，2010-06-23.
　　[3] 梁上上.股份公司发起人的责任[J].法学研究，1997，(6):90
　　[4] [美]理查德?A.波斯纳.法律的经济分析(上)[M].蒋兆康，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:15.
　　[5] 周林彬.法律经济学论纲[M].北京:北京大学出版社，1998:384.
　　[6] Posner：Economics of Justice，Harvard University Press，1983:71.
　　
　　Review on Legitimacy of Company Sponsor’s Faithful Obligations
　　
　　LUO Xi，YIN Qiang
　　（Department of Commercial Law，Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China）
　　Abstract:Company Sponsor’s Faithful Obligations came from the case of Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.of Anglo-American law system in history.The case had established company sponsor’s faithful obligation originally.Combined with the Chinese Company Law which amended in 2005，the legitimacy of company sponsor’s faithful mainly comes from the juridical practice requirement and the pursuing of justice and efficiency.The legitimacy of company sponsor’s faithful obligations which can restrict the sponsors abuse rights and avoid conflict of interest from the aspect of history and reality.
　　Key words：sponsors；faithful obligations；legitimacy[责任编辑 陈丹丹]